ПОСТАНОВА
Іменем України

30 липня 2019 року 
Київ
справа №816/4661/15
адміністративне провадження №К/9901/12852/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого    - Калашнікової О.В.,
суддів – Білак М.В., Губська О.А.
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №816/4661/15
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа – військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року (прийняту у складі головуючого судді Бойка С.С., суддів: Єресько Л.О., Удовіченка С.О.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді – Шевцової Н.В., суддів: Мінаєвої О.М., Макаренка Я.М.)
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа без самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправними та скасувати наказ Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу;
1.2. поновити позивача на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
1.3. зобов`язати Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплатити матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2015 по дату поновлення.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що підставою для його звільнення став рапорт, складений під тиском керівництва. Оскільки, фактичного наміру залишати військову службу ОСОБА_1 не мав, останній звернувся до суду з даним позовом, вказуючи на порушення, допущені відповідачами під час його звільнення. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року, позов задоволено.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з протиправного звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас без урахування відсутності у позивача наміру звільнятися з військової служби, без достатнього з`ясування обставин звільнення та без надання відповідачами належної оцінки мотивам рапорту про звільнення з військової служби в частині зазначення у ньому про факти здійснення тиску командування на позивача з метою примусу останнього до подання відповідного рапорту.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. 27 квітня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Міністерства оборони України.    
5.1. У касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
5.2. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 травня 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою Міністерства оборони України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року.    
6. 31 січня 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.        
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
7. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивача у справі):
7.1.  Свої вимоги скаржник мотивує тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанції винесенні з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню. Відповідач зазначає, що Міністерством оборони України були дотримані всі вимоги чинного законодавства щодо звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за станом здоров`я, який виявив власне бажання звільнитися з військової служби з зазначеної підстави, що викладено в рапорті від 04 жовтня 2015 року.
8. Доводи, викладені у запереченні на касаційну скаргу:
8.1. ОСОБА_1 посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийняті з дотриманням процесуальних норм на підставі повно та всебічно з`ясованих обставинах справи, а тому не підлягають скасуванню.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами встановлено, що відповідно до наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 16 січня 2012 року № 22 ОСОБА_1 призначено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
10. 26 грудня 2011 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на підставі якого ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу в Збройних Силах України на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 .
11. Полковник ОСОБА_1 за час проходження військової служби характеризувався позитивно, дисциплінарних стягнень не мав, що підтверджується службовими характеристиками від 26 серпня 2014 року, листопада 2014 року, 25 липня 2015 року.
12. Висновком військово-лікарської комісії від 26 серпня 2015 року встановлено, що позивач непридатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час. 
04 жовтня 2015 року (неділя) ОСОБА_1 складено рапорт на ім`я командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " про звільнення з військової служби у запас за станом здоров`я. В рапорті від 04 жовтня 2014 року вказано, що останній складено з метою припинення тиску на позивача, який впливає на погіршення стану його здоров`я, та на виконання розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, викладеного в листі від 322/2/6842 від 31 липня 2015 року. 
13. Рапорт позивача від 04 жовтня 2015 року про звільнення з військової служби зареєстровано в журналі реєстрації вхідних документів ІНФОРМАЦІЯ_1 в день складення рапорту. 
14. Наказом Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом "б" (за станом здоров`я). 
15. Наказом військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 позивача виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
16. Не погодившись з правомірністю свого звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з позовом.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА  Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
17. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі – КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
18. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Відносини публічної служби з приводу прийняття громадян на військову службу, її проходження та притягнення до відповідальності врегульовані спеціальним законодавством, зокрема: Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"; Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (Інструкція - № 170). 
22. Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби зазначені в статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
23. Так, відповідно до пункту "б" частини шостої статті 26 зазначеного Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.
24. Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" в Україні оголошено часткову мобілізацію.
25. Відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу. 
26. Таким чином, звільненню з військової служби підлягають військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
27. Пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: 
-          підстави звільнення з військової служби; 
-          думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; 
-          районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. 
28. Згідно з частиною другою статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
29. Відповідно до пункту 34 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового розірвання контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
30. Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
31. Відповідно до пункту 232 Положення № 1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця. 
32. Частиною другою статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
33. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
34. Вирішуючи  питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.   
35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас згідно п. "б" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті (за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії від 26 серпня 2015 року). 
36. З рапорту позивача про звільнення з військової служби від 04 жовтня 2015 року вбачається, що вказаний рапорт складено ОСОБА_1 під тиском з боку командування.
37. Згідно пояснень позивача, фактично він не мав наміру звільнятись з військової служби, а рапорт про звільнення від 04 жовтня 2015 року був змушений скласти з метою припинення на нього систематичного тиску з боку керівництва. Так, 04 жовтня 2015 року полковник ОСОБА_2 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ), в якому з 26 вересня 2015 року по 06 жовтня 2015 року проходив амбулаторне лікування позивач, та протягом тривалого часу (близько чотирьох годин) в приватній бесіді з ОСОБА_1 здійснював на останнього психологічний тиск, наполягаючи на поданні позивачем рапорту про звільнення з військової служби. 
38. З Аркушу бесіди від 04 жовтня 2015 року встановлено, що 04 жовтня 2015 року (неділя) полковник ОСОБА_2 був присутній під час бесіди ТВО командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " генерал-майора ОСОБА_3 з військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_1 з приводу звільнення останнього з військової служби.
39. Під час бесіди було з`ясовано, що позивач має негативне ставлення до звільнення його з військової служби.
40. Згідно з підпунктом третім пункту 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.
41. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.
42. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.
43. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.
44. Таким чином, звільненню військовослужбовця зі служби передує етап проведення бесіди з питань звільнення, під час якої з`ясуванню підлягають всі обставини, які мають значення для прийняття правомірного рішення про звільнення військовослужбовця зі служби.
45. Відповідачем не перевірено та не спростовано доводів позивача про здійснення на нього психологічного тиску, що зумовив подання рапорту військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_1 від 04 жовтня 2015 року, та не надано аргументованих пояснень з приводу термінової необхідності проведення бесіди генерал-майора ОСОБА_3 та полковника ОСОБА_2 з полковником ОСОБА_1 на тему звільнення останнього саме у вихідний день, в закладі охорони здоров`я та під час перебування позивача в стані тимчасової непрацездатності (хворобливому стані). 
46. Доводи касаційної скарги щодо термінового проведення бесіди генерал-майора Кравченко та полковника ОСОБА_2 з ОСОБА_1 у вихідний день під час перебування позивача на амбулаторному лікуванні у гарнізонному госпіталі викликані службовою необхідністю, оскільки полковник ОСОБА_2 був відряджений з метою проведення занять та вирішення організаційних питань до ІНФОРМАЦІЯ_1 на три доби з 03 жовтня 2015 року по 05 жовтня 2015 року, не доводять законність та обґрунтованість термінового, без врахування всіх обставин, прийняття рішення про звільнення позивача.
47. Також, безпідставними є доводи скаржника, що ОСОБА_1 правомірно було звільнено з військової служби у зв`язку з військовою непридатністю, що ставить під загрозу бойову готовність військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних сил України, з огляду на те, що за приписами пункту "б" частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовця за станом здоров`я під час дії особливого періоду можливе лише за відсутності бажання військовослужбовця продовжувати військову службу.
48. Проте, доказів з`ясування обставин бажання позивача продовжувати військову службу Міністерством оборони України не надано, доводів щодо врахування таких обставин під час звільнення позивача з військової служби, відповідачем також не наведено.
49. Таким чином, враховуючи відображення в аркуші бесіди негативного ставлення ОСОБА_1 до його звільнення, а також зважаючи на посилання позивача в рапорті про звільнення з військової служби на наявність тиску з боку командування при складенні рапорту, що впливає на погіршення стану його здоров`я, відповідачами при звільненні ОСОБА_1 не дотримано вимог пункту "б" частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в частині з`ясування обставин бажання позивача продовжувати службу.
50. Також, відповідач при звільненні позивача з військової служби не надав належної оцінки підставам, які фактично зумовили подання рапорту про звільнення, та не з`ясував думку військовослужбовця щодо його бажання продовжувати військову службу.
51. Отже, Міністерство оборони України в зазначених правовідносинах діяло не на підставі, поза межами та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.
52. З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправними наказу Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, а також наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу. 
53. Крім цього, враховуючи, що з дня прийняття наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу, позивач вважається звільненим з військової служби, а органом, уповноваженим на здійснення перерахунку та виплати позивачу сум матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є Міністерство оборони України, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для зобов`язання Міністерства оборони України провести з військовослужбовцем зазначені розрахунки у відповідності до положень чинного законодавства з 29 грудня 2015 року до дати поновлення на військовій службі. 
54. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі.
55. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
56. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
VI. Судові витрати
57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України – залишити без задоволення.  
2. Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак ,
О.А. Губська
Судді Верховного Суду