ПОСТАНОВА
Іменем України

01 липня 2019 року 
Київ

справа №855/184/19
адміністративне провадження №А/9901/148/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

за участю:
секретаря судового засідання - Бугаєнко Н.В., 
учасників справи:                                                  
позивача - ОСОБА_1 , 
представників позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3,  
представника відповідача - Дондика О.М., 
представника третьої особи - Макушинського М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центральної виборчої комісії на рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від                   27 червня 2019 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого судді              Степанюка А.Г., суддів Губської Л.В., Епель О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Центральної виборчої комісії, третя особа - Політична партія «Опозиційна платформа - за життя», про скасування постанови й зобов`язання вчинити дії, 
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
25 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК), у якому просив:
- скасувати постанову ЦВК від 24 червня 2019 року №1265, якою відмовлено в реєстрації кандидата у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року;
- зобов`язати ЦВК зареєструвати кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що положення частини другої статті 76 Конституції України та частини другої статті 9 Закону України «Про вибори народних депутатів України» від 17 листопада 2011 року №4061-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №4061-VI) не передбачають необхідності фізичного перебування особи на території України всі 365 днів на рік протягом останніх п`яти років перед днем виборів, у той час як приписами статті 1 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року №2235-III   (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2235-III) закріплено, що громадянин має перебувати на території України абсолютну більшість днів кожного із цих п`яти річних періодів, які йдуть підряд і безпосередньо передують дню виборів. Позивач підкреслив, що хоча у період з 21 червня 2016 року по 16 грудня 2016 року він безперервно перебував поза межами України, проте така подія мала місце з причин, незалежних від його волі, а виїзд за кордон не носив приватний характер. ОСОБА_1 зазначив, що відповідачу були відомі факти, які підтверджують те, що позивач перебував у зазначений період поза межами України з незалежних від його волі обставин, але при прийнятті оспорюваної постанови від 24 червня 2019 року №1265 ЦВК залишила поза увагою такі факти та незаконно відмовила в його реєстрації.
ІІ. Фактичні обставини справи
19 червня 2019 року Політична партія «Опозиційна платформа - за життя» звернулася до ЦВК із заявою про реєстрацію кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого на позачерговому ХХІІІ з`їзді цієї політичної партії 06 червня 2019 року в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року. 
До вказаної заяви Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» були додані всі документи, передбачені статтею 55 Закону №4061-VI.
Постановою ЦВК від 24 червня 2019 року №1265 відмовлено в реєстрації кандидата у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року. 
Прийнята постанова обґрунтована тим, що ОСОБА_1 не дотримано вимоги частини другої статті 76 Конституції України та частини першої статті 9 Закону №4061-VI щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років на день проведення позачергових виборів народних депутатів України 21 липня 2019 року, оскільки згідно з інформацією щодо перетинання державного кордону України, наданою Державною прикордонною службою України, ОСОБА_1 10 червня              2016 року виїхав за межі України, а в`їхав на територію України 16 грудня 2016 року, про що свідчать дані протоколу про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2016 року №106502. Тобто разовий виїзд за кордон у період з 21 липня 2016 року по 21 липня 2017 року перевищував 90 днів, а документів, які б підтверджували виїзд ОСОБА_1 за кордон не у приватних справах, до ЦВК не надходило.
Не погоджуючись із постановою ЦВК від 24 червня 2019 року №1265, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом. 
ІІІ. Зміст рішення суду першої інстанцій і мотиви його ухвалення
Рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову ЦВК від 24 червня 2019 року №1265 «Про відмову в реєстрації кандидата у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року». Зобов`язано ЦВК зареєструвати кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року. Стягнуто з ЦВК за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що для визнання факту проживання в Україні протягом останніх п`яти років, громадянин має перебувати на її території абсолютну більшість (більше 180) днів кожного із цих п`яти річних періодів, які йдуть підряд та безпосередньо передують дню виборів. Ураховуючи надані позивачем документи та зважаючи на відсутність беззаперечних доказів перебування ОСОБА_1 у період з 10 червня 2016 року по 16 грудня 2016 року за кордоном у приватних справах і незабезпечення останнім повернення в Україну протягом 90 днів з дати виїзду з причин, що залежали від його волі, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова ЦВК є такою, що прийнята без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та підлягає скасуванню. Суд першої інстанції виходив з того, що повним, всебічним і належним способом захисту прав позивача є зобов`язання ЦВК зареєструвати кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 , висунутого Політичною партією «Опозиційна платформа - за життя» в одномандатному виборчому окрузі №182 на позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року.
IV. Провадження в суді апеляційної інстанції 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ЦВК 29 червня 2019 року подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
ЦВК зазначає про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, винесеним із порушенням норм матеріального права. Судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не надано оцінки всім аргументам учасників справи, а викладені у рішенні висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.  
Відповідач указує на те, що ОСОБА_1 не подано до ЦВК документів, які б підтверджували його виїзд за кордон не в приватних справах, а тому позивачем не дотримано вимог Конституції України та Закону №4061-VI щодо проживання в Україні протягом останніх п`яти років на день проведення позачергових виборів народних депутатів України 21 липня 2019 року. 
ЦВК стверджує, що оскаржувана постанова прийнята нею в межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством України.
Також у апеляційній скарзі відповідач звертає увагу на те, що зобов`язання ЦВК зареєструвати ОСОБА_1 кандидатом у народні депутати України є втручанням у дискреційні повноваження відповідача. Адміністративний суд не може підміняти орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції відповідного органу, яким у даному випадку є ЦВК.
30 червня 2019 року до Суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому відсутні підстави для його скасування.
30 червня 2019 року представником третьої особи - Політичної партії «Опозиційна платформа - за життя» до Суду подано пояснення на апеляційну скаргу, в якому зазначено про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції й відсутність правових підстав для задоволення скарги.    
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до положень частини другої статті 76 Конституції України та частини першої статті 9 Закону №4061-VI народним депутатом України може бути обрано громадянина України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п`яти років.
У частині другій статті 9 Закону №4061-VI визначено, що проживання в Україні за цим Законом означає: проживання на території в межах державного кордону України; перебування на судні, що перебуває у плаванні під Державним Прапором України; перебування громадян України у встановленому законодавством порядку у відрядженні за межами України в закордонних дипломатичних установах України, міжнародних організаціях та їх органах; перебування на полярній станції України; перебування у складі формування Збройних Сил України, дислокованого за межами України.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 60 Закону №4061-VI Центральна виборча комісія відмовляє в реєстрації кандидата (кандидатів) у депутати в разі виявлення обставин, які позбавляють особу, висунуту кандидатом у депутати, права бути обраною депутатом відповідно до статті 9 цього Закону.
Частиною другою статті 60 Закону №4061-VI установлено, що рішення про відмову в реєстрації кандидата (кандидатів) у депутати повинно містити вичерпні підстави відмови. 
В абзаці одинадцятому статті 1 Закону №2235-III закріплено, що безперервне проживання на території України - це проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік - 180 днів. Не є порушенням вимоги про безперервне проживання виїзд особи за кордон у службове відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування за рекомендацією відповідного медичного закладу або зміна особою місця проживання на території України.
VI. Позиція Верховного Суду
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, Суд виходить з такого.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 червня           2019 року у справі №855/152/19, пасивне виборче право у виборах народних депутатів України не є абсолютним та реалізується за умови дотримання виборчих цензів, зокрема осілості. Ценз осілості в національному виборчому законодавстві виражається у вимозі до кандидата в народні депутати проживати на території України протягом останніх п`яти років. Ценз осілості спрямований на те, щоб депутатами Верховної Ради України обиралися особи, які достатньо глибоко знають і розуміють економічні, політичні, соціальні й інші проблеми державного та суспільного розвитку України і відповідно до цього можуть більш компетентно виконувати свої обов`язки. Зважаючи на конституційні гарантії, установлені статтею 33 Конституції України, відповідно до яких кожен громадянин України не обмежений у своїй свободі пересування і може вільно залишити територію України, обмеження щодо проживання на території України протягом останніх п`яти років, не можуть бути розтлумачені як такі, що зобов`язують особу, яка виявила бажання балотуватися у народні депутати, знаходитися на території України всі 365 (366) днів протягом п`яти останніх років перед виборами.
Системний аналіз наведених правових норм у своїй сукупності дає підстави для висновку про те, що безперервним проживанням на території України вважається період, протягом якого разовий виїзд за кордон особи у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік - 180 днів, до якого не враховується виїзд особи за кордон у службове відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування за рекомендацією відповідного медичного закладу або зміна особою місця проживання на території України.
Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у період з 10 червня 2016 року по 16 грудня 2016 року ОСОБА_1 перебував за кордоном. Тобто, як зазначила ЦВК у оспорюваній постанові від 24 червня 2019 року №1265, разовий виїзд позивача за кордон у період з 21 липня 2016 року по 21 липня                  2017 року перевищував 90 днів.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні від 19 жовтня 2004 року у справі «Мельниченко проти України» (заява №17707/02), вимога проживання в Україні не була абсолютною, національна влада, надаючи дозвіл або відмовляючи у реєстрації певному кандидату, була зобов`язана враховувати його конкретну ситуацію.
На підтвердження особливої ситуації перебування за кордоном у період з 21 червня 2016 року по 16 грудня 2016 року з причин, незалежних від ОСОБА_1 , останнім подано відповідні документи, зокрема копії ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 20 грудня 2018 року у справі №766/4135/17, яка набрала законної сили 03 січня 2019 року, повідомлення про підозру від 01 березня 2017 року, зі змісту яких судом установлено, що ОСОБА_1 20 червня 2016 року прибув до Домініканської Республіки, де 21 червня 2016 року у м.Пунта Кана із застосуванням фізичного насилля був позбавлений волі іншими особами, внаслідок чого не міг вільно пересуватися. 
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 17 лютого 2017 року у справі №766/17036/16-п закрито провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 204-1 КУпАП, у відношенні ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення. Цією постановою встановлено, що 16 грудня 2016 року ОСОБА_1 прибув на територію України авіарейсом за маршрутом «Стамбул - Херсон» і пред`явив на паспортний контроль паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_1 , термін дії якого закінчився 18 жовтня 2014 року, оскільки всі інші документи, що посвідчують його особу, були викрадені в останнього у період з 19 червня 2016 року по 20 червня 2016 року у Домініканській Республіці невстановленими особами.
Надаючи оцінку зазначеним обставинам, Суд уважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що хоча чинним законодавством й передбачено неможливість стверджувати про факт постійного проживання в Україні особи, яка разово виїздила за кордон протягом року на період більше 90 днів, проте законодавець у приписах статті 1 Закону №2235-III закріпив застереження про неможливість віднесення до цього періоду перебування за кордоном особи не у приватних справах. 
На переконання суду першої інстанції, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, факт викрадення у ОСОБА_1 документів, а також ймовірне протиправне утримання його поза межами України іншими особами не дає підстав стверджувати про те, що тривала відсутність особи на території України була пов`язана з приватними справами. У свою чергу, перебування особи за кордоном разово більше 90 днів підряд за відсутності приватної мети виїзду на цей період не може бути підставою для висновку про відсутність факту постійного місця проживання особи в указаний період на території України. У іншому ж випадку таке твердження суперечило б умовам статті 1 Закону №2235-III.
Суд першої інстанції правильно встановив, що на вказані обставини звертав увагу представник Політичної партії «Опозиційна платформа - за життя» під час засідання ЦВК 24 червня 2019 року у ході розгляду питання про реєстрацію ОСОБА_1 кандидатом у народні депутати України, що підтверджується копіями витягу з протоколу засідання ЦВК від 24 червня 2019 року та витягу зі стенограми засідання ЦВК від 24 червня 2019 року.
Ураховуючи викладене та зважаючи на відсутність беззаперечних доказів перебування ОСОБА_1 у період з 10 червня 2016 року по 16 грудня 2016 року за кордоном у приватних справах й незабезпечення останнім повернення в Україну протягом 90 днів з дати виїзду з причин, що залежали від його волі, Суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оспорювана постанова ЦВК є такою, що прийнята без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відповідач не мав підстав для відмови в реєстрації кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 
За таких обставин Суд уважає, що суд першої інстанції правильно визнав протиправною та скасував постанову ЦВК від 24 червня 2019 року №1265, якою відмовлено в реєстрації кандидата у народні депутати України ОСОБА_1 .
Щодо зобов`язання ЦВК зареєструвати кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1 Суд, у контексті доводів ЦВК про втручання у дискреційні повноваження останньої, уважає за необхідне зазначити таке.
За Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 від 11 березня                1980 року дискреційними є повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за цих обставин.
Отже, дискрецією є законодавчо закріплена можливість певного державного органу вибирати одне з альтернативних діянь. Причому, кожна з таких альтернатив є правомірною. 
У межах даної справи ЦВК помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, оскільки за наслідками перевірки поданих для реєстрації кандидатом у народні депутати України документів дійшов висновку про відсутність підстав для проведення такої реєстрації, які, як установлено судом, є необґрунтованими.
За правилами частин третьої, четвертої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень - прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Суд наголошує на тому, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
За таких обставин Суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що для повного, всебічного і належного способу захисту прав позивача необхідним є зобов`язання ЦВК зареєструвати кандидатом у народні депутати України ОСОБА_1
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про задоволення позову.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд уважає, що оскаржене рішення суду першої інстанції, яке є предметом перегляду в цій справі, законне та обґрунтоване, висновки цього суду відповідають нормам матеріального та процесуального права, відповідно підстави для скасування чи зміни оскарженого рішення суду відсутні.
VII. Судові витрати
ЦВК судовий збір за подання апеляційної скарги не сплатила, просила вирішити питання стягнення судового збору одночасно з винесенням апеляційним судом рішення у справі.
За правилами підпункту 2 пункту 3 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення суду ставка судового збору становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви. 
Отже, за подання апеляційної скарги на рішення суду відповідач повинен сплатити 1   152 (одну тисячу сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок.
Керуючись статями 272, 273, 278, 292, 308, 315, 316, 322 КАС України, Суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Центральної виборчої комісії залишити без задоволення.
Рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2019 року у справі №855/184/19 залишити без змін.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центральної виборчої комісії (місцезнаходження: 01196, м. Київ, вул. пл. Лесі Українки, 1; код ЄДРПОУ 21661450) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1   152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок на рахунок Верховного Суду (УК у Печерському районі/Печерський район/22030102; рахунок отримувача: 31219207026007; код ЄДРПОУ: 38004897).
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та не може бути оскаржена.
Головуючий:                                                                                 О.   В. Кашпур 
Судді:                                                                                           О.   Р. Радишевська
                                                                                                     С.   А. Уханенко