постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 травня 2019 року
м. Київ
справа № 127/3482/15-к
провадження № 51-4758км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 42014020000000202 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова та жителя м. Вінниці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК – на строк 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК – на строк 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_8 остаточновизначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати та майно на яке було накладено арешт.
Як установив суд, при невстановлених обставинах ОСОБА_9 з метою збуту придбав у невстановленої особи психотропну речовину – амфетамін, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання у м. Вінниці та в подальшому збув: 
04 грудня 2014 року близько 17:00 за 400 ОСОБА_10 (особі зі зміненими анкетними даними) у кількості 0,2479 г.
17 грудня 2014 року близько 16:50 повторно ОСОБА_11 за 600 грн у кількості 0,2795 г.
05 січня 2015 року близько 19:00  повторно ОСОБА_11 за 600 грну кількості 0,1821 г.
Крім того, 05 січня 2015 року в період з 17:00 до 19:20 ОСОБА_8   перебуваючи у салоні автомобіля «Hyundai Accent» (д.н.з. НОМЕР_1 ), який належав іншій особі, незаконно зберігав при собі з метою збуту2 згорткиз амфетаміном масою 0,0125 г та 0,0019 г.
При перегляді справи Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 24 січня 2018 року вказаний вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Успільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просять скасувати  оскаржувані судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження у справі.
Захисники вважають, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились порушення вимог кримінального процесуального закону допущені місцевим судомта органом досудового розслідування, зокремастатей 8, 40, 86, 87, 97, 208, 214, 223, 225, 251, 253, 255, 256, 290, 336 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК),  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також статей 19 та 62 Конституції України.
На думку захисників, у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції не надав відповіді на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, обмежившись лише формальним перерахуванням доказів наведених у вироку суду першої інстанції, а тому це рішення не може вважатися законним, постановленим з додержанням вимог статей 370 та 419 КПК .
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники підтримали вимоги своєї касаційної скарги.
Прокурор просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження та доводи,наведені в касаційній скарзі,колегія суддів дійшла висновку, що касаційнаскаргапідлягаєчастковому задоволеннюз огляду на таке.
Відповідно до ст. 370КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів –з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування у справі 4 та 17 грудня 2014 року, а також 5 січня 2015 рокупроводились негласні слідчі (розшукові) дії - контрольні закупкиіз застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.При цьому у протоколах за результатами проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій(далі - НСРД) зазначено, що вони виконувалися на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду від 3 та 9 грудня 2014 року,які не були надані для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК.
Під час перевірки вирокумісцевого суду за апеляційними скаргами прокурора та захисників суд апеляційної інстанції,встановивши відсутністьцих ухвал                  у матеріалах кримінального провадження,за клопотанням прокурора звернувся із відповідним запитом до уповноваженого органу.
У своїй письмовій відповіді на запит голова Апеляційного суду Вінницької області підтвердив, що ухвалами слідчих суддів від 3 та 9 грудня 2014 року було надано дозвіл на проведення у справі оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів та негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отриманоу порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім як у випадках, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті матеріали, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування НСРД (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 16 січня 2019 року (справа №13-37кс18), для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення таких дій (зокрема,не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Проте встановивши ці порушення вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанціїжодним чином на це не відреагував та постановив ухвалу, якою залишив оскаржуваний вирок без змін, а отже ухвалене цим судом рішення не може вважатися законним і таким, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення         у справі.
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним на підставі п. 1 ч. 1          ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд                  у цьому суді.
Інші наведені у касаційній скарзі захисників доводи, у тому числі й щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, касаційним судом не перевіряються, оскільки вони є предметом вивчення та аналізу під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.
При новомурозгляді справи суду апеляційної інстанції слід усунути допущені порушення та, взявши до уваги наведене, з урахуванням доводів в апеляційних скаргах та доводів, викладених у касаційній скарзі захисників ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_12 не обирався і його було взято під варту у зв`язку із виконанням вироку, що набув законної сили після постановлення ухвали апеляційного суду, яка підлягає скасуванню, останнього необхідно звільнити з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від24 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У цьому кримінальному провадженні звільнити   ОСОБА_8 з-під варти.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3