ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року 
м. Київ

Справа №  911/452/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області

на рішення Господарського суду Київської області
(головуючий - Конюх О.В., судді: Бабкіна В.М., Щоткін О.В.)
від 19.07.2016
та постанову Київського апеляційного господарського суду
(головуючий - Отрюх Б.В., судді:  Тищенко А.І., Корсакова Г.В.)
від 28.11.2017

у справі №911/452/16

за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "М8 Консультативна група", 
     Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України", 
     Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Фаворит"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Приватне акціонерне товариство "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод"
про розірвання договору, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів,

за участю представників учасників справи:
позивача - Любенко С . В .
відповідача  1 - Тимків Я. І.
відповідача  2 - не з`явилися
відповідача  3 - не з`явилися
НКЦПФР - не з`явилися
ПрАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" - не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області (далі - РВФДМУ по Київській області) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "М8 Консультативна Група" (далі - ТОВ "М8 Консультативна група"), Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України" (далі - ПАТ "Національний депозитарій України"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Фаворит" (далі - ТОВ "ФК "Фаворит"), в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, прийнятої судом, просить суд:

1)   розірвати договір купівлі-продажу пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" від 05.03.2010 № 2-ВП-ЗД, укладений між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області та ТОВ "М8 Консультативна група";

2)   зобов`язати ПАТ "Національний депозитарій України" забезпечити для депозитарної установи ТОВ "ФК "Фаворит" можливість здійснення такої операції, як списання з рахунку в цінних паперах №403303-UA40003019 ТОВ "М8 Консультативна група" в депозитарній установі ТОВ "ФК "Фаворит" права на 2235636 штук простих іменних акцій бездокументарної форми номінальною вартістю 558909,00 грн що становить 51% статутного капіталу відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" та зарахування прав на зазначені акції на рахунок у цінних паперах № 403303-UA40003112 Держава Україна (Керуючий рахунком суб`єкт управління РВФДМУ по Київській області);

3)   зобов`язати депозитарну установу ТОВ "ФК "Фаворит" списати з рахунку в цінних паперах №403303-UA40003019 ТОВ "М8 Консультативна група" в депозитарній установі ТОВ "ФК "Фаворит" права на 2235636 штук простих іменних акцій бездокументарної форми номінальною вартістю 558 909,00 грн, що становить 51% статутного капіталу відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" та зарахування прав на зазначені акції на рахунок у цінних паперах № 403303-UA40003112 Держава Україна (Керуючий рахунком суб`єкт управління РВФДМУ по Київській області);

4)   зобов`язати депозитарну установу ТОВ "ФК "Фаворит" надати РВФДМУ по Київській області виписку з рахунку в цінних паперах № 403303-UA40003112 Держава Україна (Керуючий рахунком суб`єкт управління РВФДМУ по Київській області) на підтвердження його права власності на 2235636 простих іменних акцій бездокументарної форми номінальною вартістю 558909,00 грн, що становить 51% статутного капіталу відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод";

5)   стягнути з ТОВ "М8 Консультативна група" на користь РВФДМУ по Київській області за невиконання пункту 11.2.1 договору в сумі 10 607 000,00 грн пені.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за умовами укладеного між РВФДМУ по Київській області та ТОВ "М8 Консультативна група" договору купівлі-продажу пакету акцій Відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" від 05.03.2010 передбачено ряд умов, які відповідач зобов`язався виконати протягом строків, встановлених договором, а саме: відповідно до пункту 11.1.2 договору - забезпечити дохід від реалізації продукції протягом 5 років від дати переходу права на пакет акцій не нижче існуючих показників на дату публікації; відповідно до пункту 11.1.3 договору - забезпечити чистий прибуток підприємства протягом 5 років не нижче вказаних у договорі обсягів; відповідно до пункту 11.2.1 договору - забезпечити інвестиції в технічне переобладнання виробництва не нижче визначених у договорі обсягів; відповідно до пункту 11.2.4 договору - забезпечити економію матеріалів, палива та електроенергії; відповідно до пункту 11.2.6 договору - внести інвестиції для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів технічного переозброєння, реконструкції виробництва; відповідно до пункту 11.3.2 договору - підвищити рівень заробітної плати; відповідно до пункту 11.3.5 - укласти колективний договір протягом трьох місяців; відповідно до пункту 11.3.10 забезпечити створення нових робочих місць, що фактично ТОВ "М8 Консультативна група" виконано не було. 

Відповідно до Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого наказом ФДМ України від 10.05.2012 № 631 РВФДМУ по Київській області проведено поточну перевірку виконання умов вказаного договору купівлі-продажу, за результатами якої було складено Акт від 07.08.2015, яким було встановлено невиконання ТОВ "М8 Консультативна група" умов договору купівлі-продажу.

В зв`язку з викладеним та керуючись статтею 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", статтями 611, 651 Цивільного кодексу України РВФДМУ по Київській області просить розірвати договір купівлі-продажу пакету акцій та повернути приватизований об`єкт в державну власність. 

Крім того, РВФДМУ по Київській області нараховано пеню в розмірі 0,1% вартості невнесених інвестицій у відповідності до пункту 5 статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна".

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 19.07.2016 у справі №911/452/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

2.2. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2016 у справі №911/452/16 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі фактичні обставини справи:

- між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області (продавець) та ТОВ "М8 Консультативна група" (покупець) 05.03.2010 було укладено та нотаріально посвідчено договір №2-ВП-3Д купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" за конкурсом;

- згідно із пунктом 1 договору продавець за підсумками конкурсу продав, а покупець придбав пакет акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" кількістю 2235636 штук простих іменних акцій, що становить 51,0% статутного фонду, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн, пакета акцій 558909,00 грн;

- відповідно до пункту 2 покупець зобов`язався розрахуватися за придбаний пакет акцій протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення договору в сумі 910000,00 грн, в тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 455000,00 грн;

- пунктом 5 договору визначено, що право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості пакета акцій;

- покупець зобов`язаний:

- забезпечити дохід від реалізації продукції протягом 5-ти років від дати переходу прав власності на пакет акцій не нижче існуючих показників на дату публікації (пункт 11.1.2);

- забезпечити чистий прибуток підприємства протягом 5 років від дати переходу права власності на пакет акцій не нижче: І рік - 200000,00 грн; ІІ рік - 200000,00 грн, ІІІ рік - 200000,00 грн, ІV рік - 300000,00 грн, V рік - 500000,00 грн (пункт 11.1.3);

- забезпечити інвестиції в технічне переобладнання виробництва теплотехнічних приладів на протязі трьох років з моменту переходу прав власності на пакет акцій не нижче: І рік - 2000000,00 грн; ІІ рік - 3000000,00 грн, ІІІ рік - 5000000,00 грн (пункт 11.2.1);

-  забезпечити економію матеріалів, палива та електроенергії (пункт 11.2.4);

- забезпечити внесення інвестицій для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння, реконструкції виробництва (пункт 11.2.6);

- забезпечити підвищення рівня заробітної плати з урахуванням інфляційних процесів (пункт 11.3.2);

- забезпечити протягом трьох місяців від дати переходу права власності на пакет акцій укладання колективного договору (пункт 11.3.5);

- забезпечити створення робочих місць (не менше 10) на протязі 5 років (пункт 11.3.10);

- до повного виконання умов договору не голосувати на загальних зборах з питань зменшення розміру статутного фонду, зміни номіналу акцій, перетворення у інші господарські товариства (пункт 11.5.1);

- після переходу прав власності на пакет акцій протягом 5 років без попередньої згоди РВ ФДМУ по Київській області та колективу не допускати відчуження всього або значної частини основних фондів (пункт 11.5.2);

- перехід права власності на пакет акцій або відчуження покупцем пакета акцій та передача його в заставу до повного виконання зобов`язань за договором здійснюються виключно за згодою продавця (пункт 11.5.3);

- у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором продавець має право в установленому законом порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій (пункт 26 договору);

- відповідно до пункту 27 договору невиконання покупцем зобов`язань, визначених у пункті 11.5.1, 11.5.2 та 11.5.3 є підставою для розірвання договору;

- згідно із пунктом 35 договору у разі невиконання однією із сторін умов договору та/або неотримання покупцем дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання, договір може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій продавцю за актом приймання-передавання протягом трьох робочих днів від дати набрання чинності рішенням суду;

- платіжним дорученням від 30.04.2010 покупець здійснив оплату за пакет акцій;

- між сторонами 11.05.2010 підписано акт приймання-передавання пакета акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод";

- РВ ФДМУ по Київській області здійснено перевірку виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ", за результатами якої складено акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ПрАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" від 07.08.2015;

- згідно із пунктом 5.1 акту перевірки встановлено невиконання покупцем ряду умов приватизаційного договору, зокрема, пунктів 11.3.10 (створення робочих місць); 11.1.2 (забезпечення доходів від реалізації продукції); 11.2.1 та 11.2.6 (внесення інвестицій); 11.1.3 (забезпечення чистого прибутку); 11.2.4 (економія матеріалів, палива та електроенергії); 11.3.2 (підвищення заробітної плати); 11.3.5 (укладення колективного договору);

- акт підписано представниками продавця ТОВ "М8 Консультативна група" та ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" із зауваженнями щодо незгоди з висновками комісії по виконанню пунктів 11.2.1 та 11.2.6 договору та незгоди з пунктом 5.1 акту перевірки;

- встановлені в акті від 07.08.2015 порушення умов приватизаційного договору стали підставою для звернення РФДМУ по Київській області в порядку статті 651 Цивільного кодексу України про розірвання договору та повернення у власність держави пакету акцій.

2.4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що зазначені позивачем підстави для розірвання договору не належать до виключних умов, передбачених законом. Порушень з боку покупця виключних умов, передбачених договором, під час перевірки не встановлено. Виявлені порушення, допущені покупцем, не є істотними, такими, коли внаслідок завданої ними шкоди РВФДМУ по Київській області значною мірою було позбавлено того, на що воно розраховувало при укладенні договору.

За вимогами позивача про стягнення неустойки за прострочення внесення інвестицій місцевий господарський суд відмовив у зв`язку із спливом позовної давності.

2.5. Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, апеляційний господарський суд зазначив, що рішення місцевого суду є таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 та рішенням Господарського суду Київської області від 19.07.2016 у справі №911/452/16, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області:

- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового  висновку, що дана перевірка була позаплановою та проведена у відповідності із пунктом 1.7.2. Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого Наказом Фонду державного майна від 10.05.2012 № 631 та залишили без дослідження наказ Регіонального відділення від 30.06.2015 № 37;

- помилковими є висновки судів, що порушення, встановлені в акті від 07.08.2015 не можуть бути підставою для розірвання договору купівлі-продажу, оскільки відповідно до частини другої статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" (в редакції, чинній на момент укладення договору) умова про внесення інвестицій  передбачала виключно її грошову форму, їх розміри та строки, в зв`язку з цим хибним є висновок про можливість внесення інвестицій в іншому еквіваленті;

- суди попередніх інстанцій не надали оцінку порушенню покупцем пунктів 11.1.2, 11.1.3, 11.2.4, факти невиконання покупцем зазначених умов договорів не були спростовані.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "М8 Консультативна група" просило відмовити у її задоволенні, а рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

4.1. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області про розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" від 05.03.2010 №2-ВП-ЗД, укладеного між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області та ТОВ "М8 Консультативна група" та зобов`язання вчинити дії, пов`язані із розірванням договору, також стягнення пені.

4.2. Відповідно до статті 146 Господарського кодексу України майно єдиного цілісного майнового комплексу державного (комунального) підприємства або його окремих підрозділів, що є єдиними (цілісними) майновими комплексами і виділяються в самостійні підприємства, а також об`єкти незавершеного будівництва та акції (частини, паї), що належать державі у майні інших суб`єктів господарювання, можуть бути відчужені на користь громадян чи недержавних юридичних осіб і приватизовані цими особами відповідно до закону. 

Приватизація державних (комунальних) підприємств здійснюється не інакше як на виконання державної програми приватизації, що визначає цілі, пріоритети та умови приватизації, і в порядку, встановленому законом. 

Приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх майна здійснюється шляхом: 
купівлі-продажу об`єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом, іншими способами, що передбачають конкуренцію покупців; 
викупу цілісного майнового комплексу державного (комунального) підприємства, зданого в оренду, у випадках та порядку, передбачених законом; 
викупу майна державного (комунального) підприємства в інших випадках, передбачених законом. 

Кожний громадянин України має право на придбання державного майна в процесі приватизації в порядку, встановленому законом. 

Загальні умови та порядок здійснення приватизації державних (комунальних) підприємств або їх майна визначаються законом. 

В окремих галузях народного господарства законом можуть бути визначені особливості приватизації майна державних підприємств. 

У процесі приватизації державного (комунального) підприємства права працівників підприємства, що приватизується, гарантуються законом.

4.3. Конституційний Суд України у рішенні від 01.07.1998 №9-рп зазначив, що угоди приватизації є особливими договорами купівлі-продажу державного майна, на які поширюються також відповідні норми цивільного законодавства про угоди, якщо інше не випливає із законодавства про приватизацію. 

Невиконання або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу державного майна регулюється нормами зобов`язального права.

Таким чином, правовідносини, що виникли між сторонами в процесі приватизації державного майна, регулюються спеціальним нормативно-правовим актом, а саме, Законом України "Про приватизацію державного майна". Також спірні відносини сторін регулюються загальними положеннями Цивільного та Господарського кодексів України про угоди та про зобов`язання, в частині, що не суперечить спеціальному закону, норми якого мають пріоритетне застосування.

4.4. Відповідно до Закону України "Про приватизацію державного майна" (в редакції, чинній на момент укладення договору) приватизація державного майна (далі - приватизація) - це відчуження майна, що перебуває у державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. 

Згідно з частиною першою статті  27 Закону України "Про приватизацію державного майна" (в редакції станом на день укладення договору) при приватизації об`єкта державної власності шляхом його викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом між продавцем і покупцем укладається відповідний договір купівлі-продажу.

Частиною другою статті 27 "Про приватизацію державного майна" визначено, що до договору купівлі-продажу повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов`язання або зобов`язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, зокрема,    щодо: здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій; здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва та технологічних циклів; збереження та раціонального використання робочих місць; виконання вимог законодавства про захист економічної конкуренції; збереження номенклатури та обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану; виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища; внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків.

Контроль за виконанням умов договору купівлі-продажу здійснює державний орган приватизації (абзац 6 частини другої статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна").

Згідно із частиною п`ятою статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки. 

4.5. На підставі господарського договору між суб`єктами господарювання виникають господарські зобов`язання, в силу яких один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (статті 173, 174 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

4.6. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. 

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

4.7. Процедура організації та здійснення державними органами приватизації контролю за виконанням власниками об`єктів приватизації умов договорів купівлі-продажу цих об`єктів встановлюється відповідно до Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012 № 631.

4.8. При проведенні перевірки Фондом невиконання чи неналежного виконання покупцем зобов`язань за договором, були встановлені такі обставини:
- пункт 11.3.10 договору створення нових робочих місць (не менше 10 робочих місць) на протязі 5-ти років на час поточної перевірки не виконується;
- пункт 11.1.2 договору забезпечити дохід від реалізації продукції протягом 5-ти років від дати переходу права власності на пакет акцій не нижче існуючих показників на дату публікації на час поточної перевірки не виконано;
- пункт 11.2.1 договору забезпечити інвестиції в технічне переобладнання виробництва теплотехнічних приладів на протязі трьох років з моменту переходу власності на пакет акцій не нижче наступних об`ємів: І рік (2010-2011) - 2 млн.грн, ІІ рік (2011-2012) - 3 млн.грн,  ІІІ рік (2012-2013) - 5 млн.грн - не виконано;
-  пункт 11.1.3 договору забезпечення чистого прибутку підприємства протягом 5-ти років від дати переходу власності на пакет акцій не нижче таких обсягів: І рік - 200 тис.грн, ІІ рік - 200 тис.грн,  ІІІ рік - 200 тис.грн,  ІV рік - 300 тис.грн, V рік - 500 тис.грн - не виконано;
- пункт 11.2.4 договору забезпечення економії матеріалів, палива та електроенергії фактично не виконується;
- пункт 11.2.6 договору внесення інвестиції для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння, реконструкції виробництва, розширення діючих і побудови нових об`єктів - не виконано;
- пункт 11.3.2 договору підвищення рівня заробітної плати з урахуванням інфляційних процесів не виконується;
- пункт 11.3.5 договору забезпечення протягом3-х місяців від дати переходу права власності на пакет акцій укладання колективного договору виконано неналежним чином.

4.9. Спростовуючи доводи Фонду щодо порушення товариством умов договору, суди попередніх інстанцій виходили з наступного.

Щодо забезпечення підвищення рівня заробітної плати з урахуванням інфляційних процесів (пункт 11.3.2), не укладення колективного договору протягом трьох місяців від дати переходу права власності на пакет акцій (пункт 11.3.5), не створення нових робочих місць (не менше 10) на протязі п`яти років (пункт 11.3.10).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наказів по ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" від 20.01.2012 №7, від 24.01.2013 №14 та від 16.01.2014 №11, до 2015 року на підприємстві забезпечувалось збільшення заробітної плати.      При цьому, ТОВ "М8 Консультативна група" та ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" визнали відсутність можливості підвищення заробітної плати в 2015, посилаючись на фінансово-економічну кризу в Україні.

Колективний договір на підприємстві, хоча й з простроченням, але фактично було укладено 15.03.2011, а його копію передано до РВФДМУ по Київській області.

Висновок про незабезпечення створення робочих місць РВФДМУ по Київській області зроблено на підставі неналежних вихідних даних, а саме довідки покупця та підприємства про середню кількість працюючих (в 2014 році - 42, в першому півріччі 2015 - 12), помилково ототожнивши кількість працюючих та кількість робочих місць. 

Щодо не забезпечення рівня доходу від реалізації продукції протягом п`яти років не нижче існуючих показників на дату публікації (пункт 11.1.2) та незабезпечення чистого прибутку підприємства не нижче передбачених договором обсягів: І рік - 200 тис.грн; ІІ рік - 200 тис.грн, ІІІ рік - 200 тис.грн, ІV рік - 300 тис.грн, V рік - 500 тис.грн (пункт 11.1.3).

Суди встановили, що відповідно до звітів про фінансові результати за 2011-2014 роки дохід від реалізації продукції за 2010 рік склав 1133 тис.грн, за 2011 рік - 1279 тис.грн, за 2012 рік - 1418 тис.грн, за 2013 рік - 1691 тис.грн, за 2014 рік - 1933 тис.грн, тоді як      за 9 місяців 2009 року цей показник склав 3461 тис.грн. За 5 років отримано чистого прибутку 190 тис.грн замість 1400 тис.грн за умовами договору.

Порушення пункту 11.2.4 договору щодо не забезпечення економії матеріалів, палива та електроенергії, суди спростували наявними в матеріалах справи копіями актів прийняття-передавання електроенергії, підписаними з ПАТ "Київобленерго", наказами від 10.01.2014 №8, від 06.02.2013 №11, звітами про фінансові результати, які свідчать про те, що при наявності зростання виробництва на підприємстві зменшується споживання енергоносіїв. При цьому судами враховано, що даний пункт договору, не містить конкретних критеріїв, якими Фонд керувався, визначаючи наявність такого порушення.

Щодо порушення умов договору в частині не внесення інвестицій в технічне переобладнання виробництва не нижче передбачених договором обсягів: І рік - 2 млн.грн, ІІ рік - 3 млн.грн, ІІІ рік - 5 млн.грн (пункт 11.2.1) та не внесення інвестицій для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння (пункт 11.2.6).

Судами встановлено, що між ТОВ "М8 Консультативна група" та ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" було укладено договір на реалізацію інвестиційного проекту по виготовленню та наладці комплексу ЛЕК-1000 від 15.06.2011, в рамках та на виконання якого товариство (інвестор) зобов`язався виготовити складові частини комплексу ЛЕК-1000 та передати підприємству для проведення монтажних робіт. Загальний об`єм інвестицій обладнанням за вказаним договором складає 10126000,00 грн. Інвестування обладнанням локального енергетичного комплексу ЛЕК-1000 проводяться поетапно на протязі трьох років з моменту підписання акту приймання-передачі 51% пакету акцій, а саме: до 10.05.2011 вартість переданого обладнання повинна складати 2050000,00 грн; до 10.05.2012 - 5070000,00 грн, до 10.05.2013 - 10026000,00 грн.

Відповідно до експертного висновку Інституту вугільних технологій НАН України від 17.01.2013 № 235/01-12, спорудження Локального енергетичного комплексу ЛЕК-1000 визнано доцільним, оскільки надало б можливість серед іншого знизити собівартість виробництва теплотехнічного устаткування більш ніж на 30% за рахунок дешевих власного газу та електроенергії, оскільки з`явиться можливість використовувати місцеві альтернативні види палива та адаптувати до них теплотехнічні прилади перед відправкою споживачу.

Згідно із актом прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 10.05.2011 ТОВ "М8 Консультативна група" передало, а ВАТ "Клавдієвський ДЕЗ" прийняло частину обладнання вартістю 2050000,00 грн. Згідно акту прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 05.05.2012 вартість переданої частини обладнання склала 3020000,00 грн. Згідно акту прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 10.05.2013 вартість переданої частини обладнання склала 5056000,00 грн.      На замовлення ТОВ "М8 Консультативна група" були виконані звіти про оцінку інвестиційної вартості переданого обладнання за 2012 рік      (ринкова вартість об`єкту оцінки була визначена в сумі 5883000,00 грн з ПДВ) та за 2013 рік (ринкова вартість об`єкту оцінювання була визначена в сумі 5211964,80 грн з ПДВ). Крім того відповідно до акту прийому-передачі передано стенд для випробування нових видів альтернативного палива від 12.03.2012 вартістю 80928,00 грн.

При цьому судами встановлено, що вказане обладнання не було прийняте на баланс ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" та не було відображено як збільшення вартості основних засобів, у зв`язку з чим під час проведення перевірки РВФДМУ по Київській області було зроблено висновок про не внесення інвестицій.

Разом з тим судами враховано, що станом на дату укладення приватизаційного договору діяла норма, згідно якої до договору приватизації мали бути включені умови про внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків. Зі змісту договору вбачається, що в ньому відсутня умова про виключну грошову форму інвестицій, а тому суди попередніх інстанцій, керуючись Законом України "Про інвестиційну діяльність", відповідно до якого    інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект, дійшли обґрунтованого висновку, що спорудження та передача ТОВ "М8 Консультативна група" ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" комплексу ЛЕК-1000 відповідно до договору на реалізацію інвестиційного проекту від 15.06.2011 є належним виконанням умов пунктів 11.2.1 та 11.2.6 приватизаційного договору щодо внесення інвестицій загалом на суму не менше 10 млн.грн.

Суди попередніх інстанцій, встановивши, що виявлені порушення, допущені покупцем, не є істотними, тобто такими, коли внаслідок завданої ними шкоди РВ ФДМУ по Київській області значною мірою було позбавлене того, на що воно розраховувало при укладенні договору; основні види діяльності підприємства ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" збережено; колективний договір укладено; підприємство продовжує випуск теплотехнічних приладів, не виявляючи      ознак неплатоспроможності; звіти про фінансові результати свідчать про щорічне збільшення доходів від реалізації продукції та чистого прибутку, а недосягнення запланованих в 2010 році на п`ять років вперед рівнів прибутку в умовах політичної та фінансово-економічної кризи в країні, значного дорожчання енергоносіїв, не може вважатися істотним порушенням умов договору; станом на момент звернення Фонду до суду передбачені договором інвестиції внесені в повному обсязі; виробництво модернізовано шляхом спорудження, введення в експлуатацію та зарахування на баланс локального енергетичного комплексу, який надає можливість знизити собівартість продукції на 30 % за рахунок використання альтернативних видів палива, дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для розірвання приватизаційного договору, відтак і відсутність підстав для задоволення вимог, що є похідними.

Щодо вимоги Фонду про стягнення з ТОВ "М8 Консультативна група" на користь РВФДМУ по Київській області за невиконання пункту 11.2.1 договору в сумі 10607000,00 грн пені колегія суддів зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що мало місце прострочення виконання товариством пункту 11.2.1 приватизаційного договору щодо строків внесення інвестицій в технічне переобладнання виробництва.

Прострочення внесення інвестицій є підставою для застосування штрафних санкцій.

Згідно із частиною 1 статті 230 та частиною 1 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. 

Відповідно до абзаців 2 та 9 частини 5 статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення. Штрафи стягуються з винних осіб за рішенням суду в установленому порядку та перераховуються до Державного бюджету України. 

Судами встановлено, що право на нарахування та стягнення пені у РВФДМУ виникло з моменту прострочення внесення ТОВ "М8 Консультативна група" інвестицій з 01.05.2011 (за І рік), з 01.05.2012 (за ІІ рік) та з 01.05.2013 (за ІІІ рік). Водночас, суди, враховуючи подану ТОВ "М8 Консультативна група" заяву про застосування у справі позовної давності в порядку статті 267 Цивільного кодексу України та встановивши,  що порушення строків внесення інвестицій позивачем було виявлено ще під час перевірки в жовтні 2012 року, дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення пені за прострочення внесення інвестицій у зв`язку із спливом позовної давності.

4.10. Згідно з частиною 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Устименко проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації"), які з огляду на положення статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються судами при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

При цьому колегія суддів не встановила фундаментальних порушень судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді спору у даній справі.

Доводи, наведені Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області у касаційній скарзі, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, з огляду на те, що вони не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу статті 300 Господарського процесуального кодексу України не здійснює їх переоцінку. 

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.2. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, доводів та вимог касаційної скарги, колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області.

Керуючись статтями 236, 238, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017  у справі №   911/452/16 залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                                               І. Кондратова