ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року 
м. Київ

Справа №  922/3639/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 (головуючий суддя: Жельне С.Ч., судді: Калантай М.В., Буракова А.М.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 (головуючий суддя: Тарасова І.В., судді:      Пуль О.А., Шевель О.В.)

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс"   
про стягнення 771 296,09 грн., 

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися.

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1. У жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області  з позовною заявою про солідарне стягнення з відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Біскар" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" збитків у сумі 771 296,09 грн., заподіяних нестачею переданого на зберігання майна на підставі договору складського зберігання №67 від 01.03.2016,  80000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката та 12258,44грн. судового збору.
2. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань щодо повернення переданого на зберігання товару за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016. При цьому позивач посилається на умови договору складського зберігання №67 від 01.03.2016, договору поруки №1 від 01.06.2016, положення ст.ст.525, 942, 949- 951 Цивільного кодексу України, ст.ст.193, 225, 294 Господарського кодексу України.
3. Відповідач у відзиві на позовну заяву посилаючись на положення ст.594 ЦК України та п.3.9 Договору №67 складського зберігання від 01.03.2016 зазначив, що переданий йому на зберігання товар за вимогою позивача не було повернуто з підстав невиконання останнім своїх зобов`язань стосовно оплати послуг зберігання товару за жовтень 2016р. Вказав, що вилучений протоколом обшуку від 29.09.2016 товар не може бути переданий позивачу, оскільки у кримінальній справі №12016120020012132 питання щодо його повернення зацікавленій особі на даний час не вирішено.
ІІ. Короткий зміст судових рішень
4. Суди розглядали справу неодноразово.
5. Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 провадження у справі в частині позовних вимог до ТОВ "Біскар" припинено у зв`язку з відмовою від позову. Решту позову задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на користь ТОВ "Торговий дім "Нертус" 771296,09 грн. збитків та 12258,44 грн. судового збору.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 рішення Господарського суду Харківської області від 21.03.2017 в частині стягнення збитків скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову про стягнення збитків у сумі 771 296,09 грн. відмовлено. 
Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2017 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 залишено без змін. 
6. Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.02.2018 постанову Вищого господарського суду України від 19.10.2017, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 та рішення Господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 в частині стягнення з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" 771296,09 грн. збитків скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області. В решті рішення Господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 залишено в силі.
7. За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 у справі №922/3639/16, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019, позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на користь ТОВ "Торговий дім "Нертус" 728 691,66 грн. збитків, 10 930,38 грн. витрат по сплаті судового збору та 56 742,44 грн. витрат за проведення судової експертизи. В іншій частині позову відмовлено. 

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

8. 22.04.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі № 922/3639/16.   

9. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2019 у справі №922/3639/16 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М. 

10. Згідно з частиною 4 статті 301 Господарського процесуального кодексу України  перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.

11. За приписами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

12. Ухвалою Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №922/3639/16 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" про поновлення строку на касаційне оскарження задоволено, поновлено строк Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" для подання касаційної скарги на рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі № 922/3639/16, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. Суд ухвалив розгляд скарги здійснити у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи; визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до  10.07.2019.

13. 15.07.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) ТОВ "Торговий дім "Нертус" до Касаційного господарського суду направлено  клопотання про поновлення строку для подання відзиву на касаційну скаргу, до якого доданий відзив  касаційну скаргу. Вказані документи  фактично надійшли до суду касаційної інстанції 18.07.2019.
Згідно з ч.1 ст. 295 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження. 
Як було зазначено вище, ухвалою Верховного Суду від 19.06.2019 визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 10.07.2019. 
Відповідно до частин 1-5 статті 119 Господарського процесуального кодексу України: 
"1. Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
2. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
3. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.
4. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.
5. Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію."
В обґрунтування поважності причин пропуску строку на подання відзиву на касаційну скаргу ТОВ "Торговий дім "Нертус" зазначив, що з ухвалою про відкриття касаційного провадження від 19.09.2019 у справі №922/3639/16 останній ознайомився в Єдиному державному реєстрі судових рішень, проте дату ознайомлення та докази на підтвердження вказаної дати не навів.
Крім того, позивач вказав, що станом на 15.07.2019 ТОВ "Торговий дім "Нертус" не було отримано копію касаційної скарги і доданих до неї документів, що, в свою чергу не дало можливості викласти у відзиві в повному обсязі свої заперечення, у зв`язку з чим після ознайомлення зі змістом касаційної скарги буде подано додаткові пояснення з урахуванням її положень. 
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження направлення копії касаційної скарги позивачу до касаційної скарги скаржником додані фіскальний чек та опис вкладення  від  22.04.2019.
При цьому, копія касаційної скарги та ухвала Верховного Суду від 19.06.2019 були направлені на адресу ТОВ "Торговий дім "Нертус", зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме:  61010, Харківська обл., місто Харків, вулиця Нетіченська,  будинок 25, офіс 21.
Доказів причин можливого неотримання касаційної скарги та вищевказаної ухвали, як і доказів існування об`єктивно непереборних підстав, які б унеможливлювали позивача отримувати поштову кореспонденцію за вищевказаним місцем його знаходження, зокрема і, що такі можливі невручення сталися саме не з вини позивача, останнім не надано.   
Ухвалу Верховного Суду від 19.06.2019 було оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 20.06.2019 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/82461194), а тому позивач або його представник не були позбавлені об`єктивної можливості своєчасно дізнатися про рух справи та ознайомитися з текстом ухвали. 
Крім того, відповідно до  п.1 ч.1 ст. 42 ГПК учасники справи, зокрема,  мають право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії.
Згідно зі ст.118 ГПК:
"1. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
2. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом."
Оскільки відзив на касаційну скаргу фактично поданий позивачем з порушенням строку, визначеного ч.2 ст. 295 Господарського процесуального кодексу України, і обґрунтованих та доведених поважних причин пропуску даного строку у відзиві не наведено, підстав для поновлення строку на подання відзиву судом не встановлено, а тому суд відмовляє в задоволенні клопотання про поновлення строку для подання відзиву на касаційну скаргу та залишає даний відзив без розгляду. 

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

14. У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс"  (скаржник, відповідач)  просить скасувати  рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі № 922/3639/16 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.    

15. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вказує, що позивач у позовній заяві зазначив вартість відсутнього на зберіганні товару без ПДВ. 

Відповідач зазначає, що суди попередніх інстанцій послалися на висновок судово-товарознавчої експертизи №18918 від 23.08.2018, згідно якого ринкова вартість відповідного товару на дату проведення експертизи складає 728691,66 грн., яка, згідно з поясненнями судового експерта, визначена з урахуванням ПДВ. 

Скаржник  вважає, що вказаний висновок не є належним та допустимим  доказом, оскільки не з`ясовувалась обставина справи щодо ринкових цін (без ПДВ) на день ухвалення рішення. 

Також, за умовами п. 5.1 договору складського зберігання №67 від 01.03.2016  розмір  збитків розраховується виходячи з вартості на дату початку зберігання, а у спірних випадках сторони мають право залучити представників експертних установ або Торгово-промислової палати.

Проте, експертизою встановлювалися ціни станом на момент проведення експертизи.

Відповідач вказує, що  за день до проведення обшуку - 28.09.2016 позивачем була складена вимога про повернення товару, яка відповідачу не пред`являлася ні до проведення обшуку, ні під час проведення обшуку. Вказана вимога позивачем була направлена на адресу відповідача поштою на наступний день після проведення обшуку - 30.09.2016. Вимога про повернення товару отримана відповідачем - 01.11.2016, після того як під час обшуку частина товару була вилучена.

З урахуванням зазначеного скаржник вважає, що  позивачем вимога про видачу товару пред`явлена - 01.11.2016 зі строком виконання - протягом однієї календарної доби з дня отримання вказаної вимоги, за умови повернення товару після 100% оплати за здійснені послуги по договору складського зберігання №67 від 01.03.2016 р. у жовтні 2016 року, проте оплата за вказані послуги у жовтні 2016 року позивачем не проведена, що свідчить про відсутність підстав для повернення зберігачем товару на вимогу позивача.  

Крім того, на думку відповідача,  зі змісту протоколу обшуку від 29.09.2016 вбачається, що у відповідача по кримінальному провадженню вилучено товар, який позивач у позові зазначає як зниклий з вини зберігача, що не з`ясовано судами попередніх інстанцій. 

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
16. 01.03.2016 між ТОВ "Торговий дім "Нертус" (поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (зберігач) було укладено договір №67 складського зберігання, згідно п. 1.1 якого зберігач прийняв від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д, до вимоги повернення.
Товарно-матеріальні цінності приймаються та видаються в кількісних показниках в заводських упакуваннях (короби, ящики, мішки) чи упаковках опломбованих поклажодавцем. Перелік майна, його кількість і оцінка засвідчуються складською накладною, що видається після передачі товарів на зберігання (п.п. 1.2, 1.3 договору).
Пунктами 3.1-3.3 договору встановлено обов`язки зберігача, зокрема: здійснювати належне зберігання товарів, вести складський облік товарів, що знаходяться на зберіганні, фіксувати належним чином кількість (коробів, ящиків, мішків) товарів при прийнятті їх на зберігання; надавати можливість поклажодавцю огляду товарів, вжиття заходів, необхідних для забезпечення схоронності товарів; вживати всіх заходів для забезпечення схоронності товарів.
Згідно п. 3.9 договору зберігач зобов`язаний на першу вимогу поклажодавця повернути товар, прийнятий на зберігання за умови проведення 100% оплати за здійснені послуги. При несплаті має право затримати товар до повного розрахунку за послуги зберігання.
Плата за зберігання товарів за цим договором становить 2 250,00 грн. з ПДВ на місяць (навіть коли товар не зберігався повний місяць на складі, але був переданий на зберігання) та підлягає сплаті шляхом перерахування на розрахунковий рахунок зберігача чи внесенням готівкою до каси підприємства не пізніше 3-х банківських днів з моменту отримання рахунків (п. 6.1 договору).
Пунктом 5.1 договору передбачена відповідальність зберігача перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини зберігача.
Строк дії договору, встановлений п. 2.5, - до 31.12.2016, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
17. На виконання умов договору ТОВ "Торговий дім "Нертус" протягом березня-червня 2016 року передало ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар відповідно до накладних на переміщення та товарно-транспортних накладних.
18. У вересні 2016 року комісією за участю представників сторін договору було проведено інвентаризацію товару, що знаходився на зберіганні.
19. У зв`язку з виявленою під час інвентаризації нестачею товару ТОВ "Торговий дім "Нертус" звернулось до ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" з вимогою про видачу товару за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016 (вих. №28/09-1 від 28.09.2016), в якій просило негайно повернути переданий ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар протягом однієї календарної доби з дня отримання вказаної вимоги.
Зберігач вимогу поклажодавця проігнорував, відповіді на неї не надав, переданий на зберігання товар в добровільному порядку не повернув.
20. Крім того, ТОВ "Торговий дім "Нертус" подало заяву про вчинення посадовими особами зберігача злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України, а саме - привласнення та розтрата ввіреного у володіння службовим особам товариства чужого майна у великих розмірах.
За фактом поданої заяви було відкрито кримінальне провадження, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016120020012132.
В межах вказаного кримінального провадження було проведено обшук приміщень ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" та вилучено майно, що знаходилось за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д, на зберіганні.
Протоколом обшуку від 29.09.2016 виявлено відсутність на зберіганні наступного товару: преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 200 літрів; майтус в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 0,5 кілограм; бату в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 10 кілограм; раназол Ультра, т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 65 літрів; амінка в.р. гербіцид (20л) у кількості 200 літрів; лемур, КЕ, гербіцид (5л) у кількості 80 літрів; капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 260 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 2220 літрів; євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 150 літрів; мікадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 25 літрів; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 20 літрів; ММ 600 ЗП, гербіцид (0,05 кг) у кількості 1 кг.
21. Вказані обставини стали підставою для звернення ТОВ "Торговий дім "Нертус" до Господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" про відшкодування збитків, спричинених зникненням частини майна, що знаходилось у відповідача на зберіганні, в сумі 771296,09 грн.
VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
22. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції  виходив з того, що внаслідок виявленої нестачі товару перед зверненням із заявою до правоохоронних органів про вчинення посадовими особами відповідача злочину, передбаченого частиною 4 ст.191 Кримінального кодексу України, позивач звертався до відповідача з вимогою про негайну видачу товару. Проте, вказана вимога так і не була виконана відповідачем, товар на час розгляду справи у суді є неповернутим. За таких обставин відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу згідно з приписами ст. 951 ЦК України та п. 5.1 договору вартість переданого на зберігання товару, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 728 691,66 грн. 
23. Суд апеляційної інстанції погодився з вищевказаними висновками суду першої інстанції.  

VІІ. Позиція Верховного Суду

24. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК):
"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

25. Відповідно до ст.14 ГПК:
"1. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
2. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності."

26. Як вбачається з тексту позовної заяви, позивачем, враховуючи дані, зафіксовані Актом інвентаризації товару, який знаходився  на зберіганні, №1 від 27.09.2016 та Протоколом обшуку від 29.09.2016, наведено перелік товару, відсутність якого на зберіганні було виявлено.

При цьому, вартість товару  та загальна сума збитків зазначена позивачем в позові без ПДВ.

27. Разом з тим, висновок судово-товарознавчої експертизи №18918 від 23.08.2018 визначив ринкову вартість втрачених ТМЦ з ПДВ. 
В підтвердження цього та відхиляючи доводи позивача в цій частині апеляційний суд зазначив, що викликана в судове засідання 14.03.2019 експерт Губарєва В.М. , яка складала висновок судово-товарознавчої експертизи №18918 від 23.08.2018, пояснила, що в рамках експертного дослідження визначалася ринкова вартість майна. Отже, враховуючи, що вказаний товар не належить до переліку товарів та операцій, звільнених від оподаткування ПДВ, для виведення середньої ринкової вартості втраченого відповідачем товару нею було досліджено прайсові пропозиції на ринку подібних товарів, по яким закладено ПДВ, а тому висновок експертизи нею складався з урахуванням ПДВ. 
28. Суд касаційної інстанції не може погодитися з даними доводами апеляційного суду, оскільки питання в даному випадку в першу чергу полягає не в тому, чи необхідно розмір збитків у вигляді вартості втраченого товару в спірних правовідносинах визначати  з ПДВ чи без ПДВ, а в тому, чи взагалі позивачем заявлялися позовні вимоги про стягнення збитків у вигляді вартості втраченого товару, обрахованого саме з ПДВ.
З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що судами попередніх інстанцій не досліджено належним чином з відповідною оцінкою доводи відповідача, що позивач в позовній заяві обчислив збитки в сумі 771296,09 грн. без урахування суми податку на додану вартість, а тому стягнення з відповідача вартості ПДВ, яку не було заявлено позивачем, є виходом за межі позовних вимог.
29. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 01.03.2016 між ТОВ "Торговий дім "Нертус" (поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (зберігач) було укладено договір №67 складського зберігання, згідно п. 1.1 якого зберігач прийняв від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м . Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д, до вимоги повернення.

Відповідно до п.5.1. вказаного договору зберігач несе відповідальність перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини зберігача:
а) за пошкодження, які призвели до погіршення якості настільки, що подальше використання за призначенням стало неможливим ("істотне пошкодження") - у розмірі повної вартості прийнятого на зберігання товару. 
б) за інші пошкодження - у розмірі суми, на яку знизилась вартість цінностей.
Зазначені суми розраховуються виходячи з вартості на дату початку зберігання. У спірних випадках або для встановлення "істотного пошкодження" і вартість товару (пункт "а") сторони мають право залучити представників експертних установ або Торгово-промислової палати. Оплата послуг для визначення "істотного пошкодження" здійснюється стороною, яка була ініціатором отримання висновку спеціаліста. 

З оскаржуваної постанови апеляційного суду вбачається, що зміст складеного 23.08.2018 експертом висновку судово-товарознавчої експертизи №18918 свідчить, що загальна ринкова вартість хімічних речовин для захисту культурних рослин, зазначених в ухвалі про призначення експертизи, саме за вимогою суду визначена станом на дату проведення експертизи (23.08.2018).

30. У постанові Верховного Суду від 17.01.2019 у справі №912/3933/16 за участю того ж самого відповідача ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" викладено такий правовий висновок:
"Крім того слід зазначити, що частиною третьою статті 623 Цивільного кодексу України встановлено, що збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
Судом першої інстанції встановлено, що за умовами пункту 5.1 договору розмір збитків розраховується виходячи з вартості на дату початку зберігання, а у спірних випадках сторони мають право залучити представників експертних установ або Торгово-промислової палати.
Разом з тим, приймаючи рішення по суті спору місцевий господарський суд розмір збитків визначив за розрахунком позивача виходячи із вартості придбання Товару станом на час його придбання, встановивши при цьому, що товар був переданий на зберігання наступного дня після його придбання (т.5 а.с.123).
Отже розрахунок розміру збитків, що був здійснений судом, не ґрунтується на положеннях частини 1 статті 950 Цивільного кодексу України, частини 3 статті 623 цього Кодексу, та відповідно, на умовах договору, що судом апеляційної інстанції враховано не було.
При цьому слід зазначити, що із викладеного вбачається те, що розмір збитків може бути визначений з використанням Торгово-промислової палати."

31. З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що судами попередніх інстанцій не досліджено належним чином з відповідною оцінкою доводи відповідача в цій частині та матеріали справи з метою встановлення, яким взагалі чином мав визначатися розмір збитків згідно закону або договору саме за втрату переданих на зберігання товарно-матеріальних цінностей, зокрема і, станом на який момент мала обраховуватися вартість втрачених ТМЦ.  

32. Крім того, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що судами попередніх інстанцій не досліджено належним чином з відповідною оцінкою доводи відповідача, що вилучений протоколом обшуку від 29.09.2016 товар не може бути переданий позивачу, оскільки у кримінальній справі №12016120020012132 питання щодо його повернення зацікавленій особі на даний час не вирішено, а саме чітко не встановлено з посиланням на відповідні докази чи розрахунки, чи заявлені в позові збитки дійсно становлять різницю між всім переданим на зберігання товаром та виявленим правоохоронними органами, чи ці збитки повністю або частково стосуються і виявленого в ході обшуку товару. 

33. В свою чергу, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність. 

34. Стосовно доводів касаційної скарги щодо дати пред`явлення та вручення позивачем вимоги про видачу товару, а також, не проведення позивачем оплати  за здійснені послуги по договору складського зберігання №67 від 01.03.2016  у жовтні 2016 року, що свідчить про відсутність правових підстав для повернення зберігачем товару на вимогу позивача, то такі доводи відхиляються судом касаційної інстанції з огляду на те, що предметом спору у даній справі є стягнення збитків у порядку статті 951 ЦК України, внаслідок втрати відповідачем товару, а не його повернення за приписами статті 953 ЦК України. 

Крім того, відповідач, якщо вважає, що його права в цій частині порушені, не позбавлений права звернутися до суду з окремим позовом щодо стягнення грошових коштів за надані послуги за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016, де доводити факт та розмір заборгованості.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №922/2348/18.

При цьому, суд касаційної інстанції враховує встановлений судами факт, що нестачу товар-матеріальних цінностей було виявлено ще до пред`явлення вимоги про повернення товару.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

35. Згідно з ч.ч.1,2,5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України:
"1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи."

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:
"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява    № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

36. Згідно з п.2 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:
"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:
2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до  п.1 ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України:
"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або
2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи."

37. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс", скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

38. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України,   Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс"  на  рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі № 922/3639/16 задовольнити  частково. 

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 15.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі                          № 922/3639/16 скасувати повністю, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            І. Кушнір

Судді                                                                                                         Є. Краснов 

                                                                                                                  Г. Мачульський