ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 червня 2019 року  
м. Київ
 
справа № 461/604/18 
провадження № 51-8405км18
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області на вирок Апеляційного суду Львівської області від 14 червня 2018 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниці Республіки Молдова, жителя м. Львова,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року йому за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
2.   ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно. Суд установив, що засуджений за період з 18 січня 2017 року по 11 листопада 2017 року в м. Львові скоїв 10 епізодів викрадення майна з автомобілів за обставин, детально викладених у вироку.
3.  Апеляційний суд Львівської області 14 червня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання скасував та своїм вироком постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі частини 1 статті 71 КК до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вимоги і доводи, викладені у касаційній скаргзі 

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частини 1 та 2 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  На його переконання, рішення апеляційного суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків суперечить правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 25 червня 2018 року (провадження № 51-830км18).
6.  Він вважає, що апеляційний суд повинен був спочатку призначити засудженому покарання за частиною 2 статті 185 КК (за епізодами 1–9), потім – покарання за правилами частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК та частиною 3 цієї ж статті, за якою той засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 жовтня 2017 року, а далі – покарання за частиною 2 статті 185 КК за злочин, який було вчинено 11 листопада 2017 року (епізод 10), і остаточно – за правилами статті  71 КК за сукупністю вироків.
7.  Крім того, прокурор зазначає, що всупереч вимогам пункту 2 частини 3 статті  374 КК апеляційний суд у резолютивній частині вироку не вказав про призначення засудженому покарання, а вирішив вважати його засудженим, що суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 12  червня 2018 року № 51-171км18.
8.  Разом із тим у постанові від 19 червня 2018 року № 51-2356 Верховний Суд визнав, що вирок апеляційного суду, в якому не призначено покарання за вчинений злочин, а постановлено лише вважати засудженим до покарання, обраного судом першої інстанції, є правильним.
9.  На думку прокурора, таке неоднакове застосування пункту 3 частини 1 статті  420, частин 3 і 4 статті 374 КПК потягло за собою ухвалення протилежних за змістом судових рішень, тому відповідно до частини 5 статті  434-1 КПК з метою формування єдиної судової практики кримінальне провадження необхідно направити на розгляд об`єднаної палати.
10.  До початку касаційного розгляду прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 подала до Суду клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, зокрема, для вирішення  питання:
Чи є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування рішення, використання в резолютивній частині вироку апеляційного суду при визнанні особи винною та призначенні покарання юридичного терміна «вважати засудженим» замість терміна «призначити покарання»?
11.  Своє клопотання прокурор мотивує відсутністю єдиної практики застосування положень пункту 2 частини 4 статті 374 та частини 1 статті 420 КПК. Зокрема посилається на постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду у справах № 299/5625/17 та  389/2235/16-к, а також протилежні висновки, які містяться в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду № 204/3525/17 і 146/509/16-к.
Позиції  учасників касаційного розгляду

12.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до Суду не надходило.
13.  У судовому засіданні прокурори підтримали подану скаргу частково, просили задовольнити клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та клопотанні про передачу справи на розгляд об`єднаної палати доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити частково.
15.  Що стосується доводів клопотань сторони обвинувачення про направлення кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду колегія суддів зазначає наступне.
16.  Частина 2 статті 434-1 КК передбачає таку можливість у разі, якщо суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
17.  Разом з тим в усіх судових рішеннях, на які посилаються прокурори в касаційній скарзі та клопотанні (див. пункти 7, 8, 10), предметом касаційного перегляду були вироки апеляційних судів, якими рішення судів першої інстанції були скасовані в частині призначеного покарання або у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – статті  75 КК.
18.  Однак в оскаржуваному вироку апеляційний суд скасував вирок місцевого лише в частині визначення засудженому остаточного покарання, вважаючи неправильним застосування цим судом частини 4 статті 70 КК. Вирок у частині призначення покарання за частиною  3 статті 185 КК апеляційний суд не скасовував і не змінював, а, використавши вираз у резолютивній частині свого вироку «вважати засудженим», лише підтвердив правильність призначеного судом першої інстанції покарання для полегшення сприйняття рішення в частині застосування статті 71 КК.
19.  Тому колегія суддів вважає, що такі правовідносини не можна вважати подібними, а отже, вказані клопотання сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.
20.  Під час касаційного розгляду прокурори частково підтримали вимоги касаційної скарги і вважали, що апеляційний суд повинен був призначити засудженому покарання за правилами частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, оскільки останній злочин було вчинено до набрання попереднім вироком законної сили.
21.  Суд зазначає, що скасувавши вирок суду першої інстанції через те, що суд не застосував статтю 71 КК, апеляційний суд вказав, що засуджений скоїв останній злочин 11  листопада 2017 року, тобто після постановлення щодо нього вироку від 30  жовтня 2017 року. Однак суд не взяв до уваги, що цей вирок набув законної сили 30 листопада 2017 року, тобто після вчинення засудженим останнього епізоду злочину.
22.  Відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання. 
23.  Тому Суд погоджується з позицією сторони обвинувачення, висловленою під час касаційного розгляду і робить висновок, що, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані.
24.  Виходячи з цього, Суд не може погодитися з висновком апеляційного суду про необхідність призначення остаточного покарання відповідно до вимог частини 1 статті 71 КК і вважає, що засудженому необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Вирок Апеляційного суду Львівської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині визначення остаточного покарання змінити.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від  23 лютого 2018 року за частиною 2 статті 185 КК, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Галицького районного суду м.  Львова від 30 жовтня 2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3