Постанова
іменем України 
18 червня 2019 року
м. Київ
справа № 520/7624/18
провадження № 51-8918 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
представника 
ТОВ «Енергія і Газ Україна» –                 адвоката ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2018 року (провадження №1-кс/520/3836/18). 
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 5 вересня 2018 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та надано у кримінальному провадженні №  12014160020000076, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.02.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209, ч. ч. 2, 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (№  1-кс/520/3836/18), тимчасовий доступ та можливість вилучити компетентним органам Британських Віргінських Островів наявні у компанії «SOPREMA TRADING LTD» належним чином завірені копії документів, зазначені в цій ухвалі. 
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 5 вересня 2018 року. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в апеляційному оскарженні ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів. Посилаючись на положення Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, рішення Конституційного Суду України та Європейського Суду з прав людини, а також приписи ст. 7, ст. 8, ч. 6 ст. 9, ст. 24 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), вважає, що відмовивши у відкритті апеляційного провадження, апеляційний суд порушив право ТОВ «Енергія і Газ Україна» на доступ до правосуддя. Крім того, вказує на постановлення оскаржуваного судового рішення незаконним складом суду та долучає до касаційної скарги на підтвердження цих доводів копію ухвали судді Апеляційного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року (провадження 11-сс/785/1427/18), якою суддя ОСОБА_8 заявила собі самовідвід з тих підстав, на думку представника, що вона брала участь під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016160000000042, виділеному із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014160020000076.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свою касаційну скаргу, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
Згідно з ч. 4 ст. 399 КПК суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 4 ст. 399 КПК,відмовив представнику ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвокату ОСОБА_6 у відкритті апеляційного оскарження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 5 вересня 2018 року, мотивуючи тим, що апеляційна скарга подана на судове рішення, яке відповідно до ст. 309 КПК не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням судді апеляційного суду, оскільки як убачається з вимог вищевказаної норми закону, в апеляційному порядку оскаржуються ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.
Натомість, ухвалою слідчого судді від 5 вересня 2018 року компетентним органам Британських Віргінських Островів було надано тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні іноземної компанії, з можливістю вилучення їх копій, що правильно визнано апеляційним судом таким, що не перешкоджає законній господарській діяльності ТОВ «Енергія і Газ Україна».
Поряд з тим, в апеляційній і касаційній скаргах представником ТОВ «Енергія і Газ Україна» –адвокатом ОСОБА_6 не наведено жодних доводів про те, що вилучення копій документів в іноземної компанії може якимось чином перешкоджати ТОВ «Енергія і Газ Україна» здійснювати господарську діяльність.
З огляду на викладене та положення ст. 309 КПК, ухвала слідчого судді Київського районного суду від 5 вересня 2018 року апеляційному оскарженню не підлягає, а тому рішення апеляційного суду у відкритті апеляційного оскарження є обґрунтованим.
Також на підтвердження своїх доводів про наявність права на апеляційне оскарження представник ТОВ «Енергія і Газ Україна» у касаційній скарзі посилається на положення Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, рішення Конституційного Суду України, Європейського суду з прав людини та приписи ст. ст. 7, 8, ч. 6 ст. 9, 
ст. 24 КПК.
Відповідно ж до практики Європейського суду з прав людини держава має право встановити певні обмеження права осіб на доступ до суду; такі обмеження мають переслідувати легітимну мету, не порушувати саму сутність цього права, а між цією метою і запровадженими заходами має існувати пропорційне співвідношення (п. 57 рішення у справі «Аншингдейн проти Сполученого Королівства» від 28 травня 1985 року, п. 96 рішення у справі «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року).
А в рішенні Європейського суду з прав людини від 28 березня 2006 року в справі «Мельник проти України» зазначено, що спосіб, у який ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також повинні бути взяті до уваги норми внутрішнього законодавства (п. 24).
Водночас, кримінальним процесуальним законом забезпечено право учасникам кримінального провадження заявити про незгоду з рішенням слідчого судді, яке не може бути самостійно оскаржене в апеляційному порядку, шляхом подання заперечень на нього під час підготовчого провадження (ч. 3 ст. 309 КПК). До того ж учасники кримінального провадження також мають право відповідно до вимог ч. 3 ст. 89 КПК під час судового розгляду подавати клопотання про визнання відповідних доказів недопустимими.
Відтак твердження представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» про позбавлення його права на доступ до правосуддя є безпідставним та суперечить положенням чинного КПК, що передбачають механізм звернення до суду для обстоювання учасниками кримінального провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Кріт того, представник ТОВ «Енергія і Газ Україна» вказує на те, що апеляційний суд при постановленні рішення не врахував правового висновку, викладеного у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року.
Однак, зазначений правовий висновок зводиться до того, що суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження за рішенням слідчого судді належить керуватися загальними приписами кримінального провадження, визначеними ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7, п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24 КПК, лише у тому разі, якщо слідчий суддя прийняв оскаржуване рішення, яке не передбачено КПК та не узгоджується з його повноваженнями, у решті ж випадків апеляційний суд повинен керуватися положеннями ч. 4 ст. 399 КПК.
У даному ж конкретному провадженні слідчий суддя ухвалив рішення, яке прямо передбачене ст. 164 КПК.
А тому рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 5 вересня 2018 року (провадження № 1-кс/520/3836/18) з вищезазначених підстав колегія суддів вважає правильним. 
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» про постановлення ухвали апеляційного суду незаконним складом суду.
На обґрунтування цих доводів представник ТОВ «Енергія і Газ Україна» долучив до касаційної скарги копію ухвали Апеляційного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року. Згідно з цим рішенням у провадженні № 11-сс/785/1427/18 суддя апеляційного суду ОСОБА_8 заявила собі самовідвід з тих підстав, що вона, беручи участь під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12016160000000042, виділеному із матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12014160020000076, висловлювала позицію щодо обґрунтованості підозри з посиланням на наявність у діях організованої групи ознак кримінальних правопорушень, і зазначена обставина може викликати сумніви у її неупередженості під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» про вступ в справу з розгляду клопотання про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування. 
На думку представника ТОВ «Енергія і Газ Україна», вказані в зазначеній ухвалі підстави для самовідводу судді ОСОБА_8 унеможливлювали її подальшу участь у справах за апеляційними скаргами на ухвали слідчих суддів у кримінальному провадженні № 12014160020000076.
Водночас, питання про неможливість повторної участі судді у кримінальному провадженні вирішується відповідно до положень ст.  76 КПК. 
Так, згідно з положеннями частини 1 ст.  76 КПК суддя, який брав участь під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. А за змістом частин 2–4 вказаної статті суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої, апеляційної чи касаційної інстанцій, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах відповідних інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або рішень судів апеляційної чи касаційної інстанцій.
Таким чином, у випадках, передбачених у ст. 76 КПК, процесуальний закон не містить прямої заборони щодо повторної участі судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, за винятком нового провадження після скасування вироку або рішення судів апеляційної чи касаційної інстанцій.
До того ж, попри формальне посилання на положення статті 76 КПК, в ухвалі 
від 31 серпня 2018 року взагалі не наводилось обґрунтування наявності передбачених ст. 76 КПК підстав для відводу судді ОСОБА_8 . Не надано доказів про наявність таких підстав і представником ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвокатом ОСОБА_6 .
Натомість в ухвалі про самовідвід від 31 серпня 2018 року наводиться обґрунтування лише підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, – «за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості».
Наявність же таких обставин не формалізовано у наперед визначених законом випадках, як у п.п. 1, 2, 5 ч. 1, ч. 2 ст. 75 чи ст. 76 КПК. У кожному окремому випадку це питання вирішується індивідуально, виходячи з конкретних обставин провадження, суті питання, яке вирішується, складу учасників провадження тощо.
У наведеному представником ТОВ «Енергія і Газ Україна» випадку вирішувалось питання оскарження ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» про вступ у справу. При цьому суддею ОСОБА_8 в ухвалі від 31 серпня 2018 року зазначено, що вона неодноразово висловлювалась з питання «щодо обґрунтованості підозри з посиланням на наявність у діях організованої групи ознак кримінальних правопорушень». 
Тобто підстави для самовідводу, заявленого суддею ОСОБА_8 відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, стосувались лише вирішення конкретного питання, а саме питання, з якого вона вже висловила свою думку, що з урахуванням положень ст.  76 КПК не є безумовною перешкодою для вирішення нею під час досудового розслідування у цьому ж провадженні питань, які не були предметом перегляду та з яких вона раніше не висловлювалась.
У нашому ж випадку, як убачається з матеріалів провадження № 1-кс/520/3836/18, вирішувалось зовсім інше процесуальне питання – наявності відповідно до ч. 3 ст. 392 та ст. 309 КПК права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, якою компетентним органам Британських Віргінських Островів наданий тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні іноземної компанії, з можливістю вилучення їх копій. А тому при вирішенні цього питання вказані в ухвалі судді Апеляційного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року обставини жодним чином не впливали на можливість винесення суддею ОСОБА_8 неупередженого рішення.
З огляду на це, колегія суддів не вбачає порушень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в частині забезпечення неупередженості та безсторонності суду та п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК при постановленні оскаржуваної ухвали судді Апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2018 року.
Інших доводів, які б доводили, що оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена всупереч встановленому законом порядку, в касаційній скарзі представником ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвокатом ОСОБА_6 не наведено. 
Таким чином, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою й вмотивованою. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
А тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу представника ТОВ «Енергія та Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2018 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 5 вересня 2018 року (провадження № 1-кс/520/3836/18) залишити без зміни, а касаційну скаргу представника ТОВ «Енергія і Газ Україна» – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3