ПОСТАНОВА
Іменем України

25 липня 2019 року 
Київ

справа №2а-3138/10/0370
адміністративне провадження №К/9901/11097/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції касаційну скаргу Волинської митниці Державної фіскальної служби на ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2016 року у справі №2-а-3138/10/0370 (постановлену колегією у складі головуючого - Матковської З.М., суддів - Затолочного В.С., Каралюса В.М.) за заявою ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Волинської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

У С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування

1.    У січні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України, Ягодинської митниці про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення про поновлення на роботі.

2. На обґрунтування заяви послався на те, що Волинський окружний адміністративний суд постановою від 21 грудня 2010 року, яка залишена без змін ухвалами Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2011 року та Вищого адміністративного суду України від 12 червня 2012 року, поновив його на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ягодин» Митниці з 29 жовтня 2010 року та постановив стягнути на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з моменту звільнення - 28 жовтня 2010 року - по момент його поновлення на посаді постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2010 року. Однак фактично його було поновлено на роботі лише 02 жовтня 2012 року, а тому відповідно до вимог    статті 236 Кодексу законів про працю України    (далі -   КЗпП України) у зв`язку із затримкою виконання судового рішення про поновлення на роботі він має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення про поновлення на роботі, а саме з 21 грудня 2010 року по 02 жовтня 2012 року.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2013 року, залишеної без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2016 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 жовтня 2014 року, в задоволенні заяви відмовлено повністю.

4. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 лютого 2015 року на підставі статтей 237-240 КАС України (в чинній на той час редакції) допущено дану справу до провадження Верховного суду України. 

5. Постановою Верховного суду України від 25 червня 2015 року ухвала Вищого адміністративного суду України від 28 жовтня 2014 року скасована, а справа направлена на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

6. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 жовтня 2015 року ухвала Волинського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2013 року та ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2013 року скасовані, справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

7. Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року допущено процесуальне правонаступництво у справі, зокрема, замінено Державну митну службу України, а Ягодинську митницю на Волинську митницю Державної фіскальної служби України. 

8. Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року заява ОСОБА_1 задоволена частково, стягнуто на його користь з Волинської митниці Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі за період з 21 грудня 2010 року по 02 жовтня 2012 року в сумі 56    963, 12 грн. В частині стягнення моральної шкоди відмовлено.
8.1. При розрахунку суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді суд виходив із розміру середньоденного заробітку 127 грн. 72 коп., визначеного ОСОБА_1 довідкою Ягодинської митниці №4/45-706 від 29.11.2010 року, наявною в матеріалах справи, та яка бралася судом до уваги при вирішенні даної справи по суті (том 1 а.с. 65).

9. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2016 року ухвала Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року скасована, прийнята нова ухвала, якою заява ОСОБА_1 задоволена частково, стягнуто з Волинської митниці Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі за період з 21 грудня 2010 року по 02 жовтня 2012 року в сумі 72    782, 74 грн. В частині стягнення моральної шкоди відмовлено.   
9.1. При розрахунку суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді суд виходив із розміру середньоденного заробітку 163 грн. 19 коп., визначеного ОСОБА_1 довідкою Ягодинської митниці №4/45-706 від 30.01.2013 року, доданою позивачем до заяви про  (том 2 а.с. 155).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

10. 10 листопада 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Волинської митниці ДФС, де просили скасувати ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 року та прийняти нову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_1 до ДФС України, Волинської митниці ДФС про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі - відмовити повністю.

11. Касаційна скарга мотивована неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин норм матеріального права, не наданням належної юридичної оцінки доказам митниці, неповнотою з`ясування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору. 

12. В обґрунтування касаційної скарги вказано:
по - перше, вирішення питання про поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений, потребувало ініціативи працівника, оскільки затримка виконання судового рішення спричинена незалежними від відповідача причинами, в тому числі бездіяльністю ОСОБА_1 , тому вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню; 
по - друге, у даних правовідносинах слід застосовувати встановлений статтею 233 КЗпП тримісячний строк звернення до суду, у зв`язку з чим до даних правовідносин необхідно застосувати наслідки пропущення строку звернення до адміністративного суду, встановлені статтею 100 КАС України;
по - третє, апеляційним судом не правильно розраховано тривалість невиконання рішення суду, а саме період з 21.12.2010 по 02.10.2012, оскільки постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2010 при вирішенні питання про поновлення позивача на посаді судом одночасно стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4597,92 грн. за період з 29.10.2010 по 21.12.2010 включно, 
по - четверте, в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали судом апеляційної інстанції в порушення норм статті 207 КАС України не вказано мотивів, з яких виходив суд при прийнятті до уваги довідки Ягодинської митниці від 30.01.2013 № 4/45-31, поданої ОСОБА_1 про середньоденну заробітну плату за останні два місяці роботи в розмірі 163,19 грн.

13. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 листопада 2016 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.                
14. 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017року № 2147-VІІІ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон № 2147-VІІІ).
15. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції вищевказаного Закону, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
16. 29 січня 2018 року вказана касаційна скарга передана до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.
17. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
18. 22 липня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. прийнято до провадження справу за даною касаційною скаргою, закінчено підготовче провадження, справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами на 25 липня 2019 року.
      
Позиція інших учасників справи 

19. 02 грудня 2016 року від ОСОБА_1 надійшли заперечення на касаційну скаргу, де позивач посилається на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить її відхилити, а також просить задовольнити позовні вимоги про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, у яких йому було відмовлено Львівським апеляційним адміністративним судом.

20. ДФС України не скористалися своїм правом подати відзив на касаційну скаргу, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи

21. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2010, залишеної без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.06.2012, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправними та скасовано пункт 2 наказу Державної митної служби України від 28.10.2010 № 2042-к "По особовому складу", пункти 2, 3 наказу Ягодинської митниці від 29.10.2010 № 751-к "Про оголошення наказу Держмитслужби України від 28.10.10 № 2042-к "По особовому складу" в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з митних органів України, поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектора митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 1 митного поста "Ягодин" Ягодинської митниці з 29.10.2010, стягнуто з Ягодинської митниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 4597,92 грн. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 2745,98 грн. звернуто до негайного виконання (т. 1, а.с.220-228).

22. На виконання судового рішення наказом Державної митної служби України від 02.10.2012 №1967-к "По особовому складу митних органів" на виконання постанови Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2010 скасовано пункт 2 наказу Державної митної служби України від 28.10.2010 № 2042-к "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 старшого інспектора сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 1 митного поста "Ягодин" Ягодинської митниці та поновлено позивача на вказаній посаді з 29.10.2010.

23. 03.10.2012 в трудову книжку позивача внесено запис №32 про визнання недійсним запису № 31 та про поновлення на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення № 1 митного поста "Ягодин" Ягодинської митниці з 29.10.2010 року. 

24. Наказом Ягодинської митниці від 04.10.2012 року № 825-к позивача звільнено із займаної посади за угодою сторін відповідно до пункту 1    статті 36 КЗпП України, про що внесено запис № 33 від 04.10.2012 року.

25. За період з 21 грудня 2010 року по 03 жовтня 2012 року позивач не був працевлаштований, будь-які відомості про отримання ним доходів за вказаний період відсутні.

26. Отже, постанова Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2010 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектора митного оформлення №1 відділу митного оформлення №1 митного поста "Ягодин" Ягодинської митниці з 29.10.2010 виконана відповідачем лише 03.10.2012 шляхом прийняття наказу від Державної митної служби України №1967-к від 02.10.2012 "По особовому складу митних органів" , наказу Ягодинської митниці № 822к від 03.10.2012 «Про оголошення наказу Держмитслужби України» та від 02.10.2012 № 1967-к «По особовому складу митних органів». При цьому, за період з дня прийняття постанови суду про поновлення на роботі по день її фактичного виконання позивачу не виплачено заробітну плату за час затримки виконання рішення суду.

27. За період з 21 грудня 2010 року по 02 жовтня 2012 року, позивачу не оплачено 446 робочих днів, із яких: з 21 грудня 2010 року по 31 грудня 2010 року - 9 робочих днів, з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року - 250 робочих днів, з 01 січня 2012 року по 02 жовтня 2012 року - 187 робочих днів. При розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі суд виходив із кількості робочих днів, зазначених у листах Міністерства праці України від 25 серпня 2009 року №9681/0/14-07/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2010 рік", Міністерства праці України від 25 серпня 2010 року № 9111/0/14-10/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2011 рік", від 23 серпня 2011 року № 8515/0/14-11/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2012 рік".

Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування

28. Згідно із частиною п`ятою статті 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими для виконання на всій території України.
29. Постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно (пункт 3 частини 1 статті 256 КАС України в редакції станом до 15.12.2017).
30. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
31. За загальним правилом в питаннях регулювання публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
32. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню (частина п`ята статті 235 КЗпП України).
33. Нормами частини 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
34. Статтею 236 КЗпП України визначені підставі для оплати вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі. Так, даною нормою встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
36. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.     У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.    
37. Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15.12.2017).
38. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
39. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
40. Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.
41. Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.
42. Не виконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 14 КАС України).
43. Ця відповідальнісь не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника. А тому Верховним Судом відхиляються доводи касаційної скарги про безпідставність вимог ОСОБА_1 через затримку виконання судового рішення з незалежних від відповідача причин, в тому числі бездіяльністю самого позивача.
44. Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена    статтею 236 КЗпП, згідно якої   проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
45. Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
46. Таким чином, згідно   ст. 236 КЗпП   проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
47. Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм    Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно, без відкриття виконавчого провадження.
48. Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
49. Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 243/2748/16-ц (номер в ЄДРСР 73001104), від 27 червня 2019 року у справі №821/1678/16 (номер в ЄДРСР 82707184).
50. Судами попередніх інстанцій розраховано період затримки виконання постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2010, допущеної до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, з 21 грудня 2010 року по 02 жовтня 2012 року всього у кількості 446 робочих днів
51. Виходячи з аналізу вищенаведеного, Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги Волинської митниці Державної фіскальної служби України, що судом апеляційної інстанції помилково включено до цього періоду день ухвалення постанови Волинським окружним адміністративним судом - 21 грудня 2010 року, оскільки цей період повинен обраховуватися з наступного дня після постановлення рішення про поновлення працівника на роботі. Тож період затримки виконання означеного рішення нобхідно обраховувати з 22 грудня 2010 року. 
52. Згідно  ст. 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
53. У постанові від 25 липня 2018 року у справі № 552/3404/17 (номер в ЄДРСР 75580870) Верховний Суд визначив природу вимоги про оплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, та дійшов висновку, що такий спір є спором про оплату праці, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню частина друга статті 233 КЗпП України.
54. Конституційний Суд України неодноразово надавав офіційне тлумачення частині 2 ст.233 КЗпП України.
55. Так, у рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013 зазначено, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому  належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
56. У п.2.1 мотивувальної частини вказаного рішення Конституційний Суд України розкрив сутність вимог працівника до роботодавця, зазначених у ч.2 ст.233 КЗпП України, строк звернення до суду з якими не обмежується будь яким-строком.
57. Конституційний Суд України дійшов висновку, що під заробітною платою, яка належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині 2 статті 233 Кодексу, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
58. Однією з таких гарантій Конституційний Суд України визнав оплату за час простою, який мав місце не з вини працівника.
59. До вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП).
60. Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
61. З огляду на зазначене, Верховний Суд приходить до висновку, що позивач має право відповідно до    статті 236 КЗпП України    на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення в частині періоду з 22.12.2010 по 02.10.2012.
62. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо застосування до спірних правовідносин тримісячного строку звернення до суду, у зв`язку з чим до даних правовідносин необхідно застосувати наслідки пропущення строку звернення до адміністративного суду, встановлені статтею 100 КАС України. 
63. Середній заробіток працівника визначається відповідно до   ст.27 Закону «Про оплату праці»    за правилами, передбаченими    постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»    (далі - Порядок № 100).
64. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
65. Згідно з абзацом 1 пункту 8 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
66. Стосовно застосованої апеляційним судом величини середньоденної заробітної плати на підставі довідки Ягодинської митниці від 30.01.2013 № 4/45-31 в розмірі 163,19 грн. колегія суддів зазначає, що дана довідка відповідає вимогам Порядку № 100, а тому правомірно взята апеляційним судом до уваги. 
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.
67. У відповідності до п.3 ч.1ст.349 КАС України  встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
68.    Статтею 351 КАС України  передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
69.   Період затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі повинен обраховуватися з 22.12.2010 по 02.10.2012 у розмірі 445 робочих днів, тобто за виключенням помилково включеного у цей період судом апеляційної інстанції 21.12.2010 - дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі.

70. Тож середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, який підлягає стягненню на користь позивача становить 72    619,55 грн. (445 робочих днів х 163,19 грн. середньоденної заробітної плати).

71. За таких обставин, колегія суддів частково погоджується з доводами касаційної скарги та вважає за необхідне ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2016 року змінити в частині задоволення вимог про стягнення з Волинської митниці ДФС на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі починаючи з 21.12.2010 (з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на посаді), зменшивши визначену апеляційним судом суму до стягнення на 163,19 грн. (розмір середньоденного заробітку позивача згідно довідки Ягодинської митниці від 30.01.2013 № 4/45-31). 
72. В іншій частині висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни в іншій частині оскаржуваного судового рішення відсутні.
Висновки щодо розподілу судових витрат.
73. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Волинської митниці Державної фіскальної служби України задовольнити частково.

2. Ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2016 року у справі №2-а-3138/10/0370 - змінити, виклавши абзац третій її резолютивної частини в такій редакції:
«Стягнути з Волинської митниці ДФС (44350, Волинська область, Любомльський район, село Римачі, ідентифікаційний код 39472698) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі в сумі 72 619 грн. 55 коп.».
3. В іншій частині ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2016 року залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
 В.М. Соколов ,
Судді Верховного Суду