Постанова
Іменем України                                       
03 липня 2019 року
м. Київ
справа № 683/319/17
провадження № 61-32016св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Синельникова Є. В. (суддя-доповідач),
суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., Шиповича В. В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
представник позивача – ОСОБА_2 ,
відповідач – товариство з обмеженою відповідальністю «Ясен-Поділля»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , на рішення Апеляційного суду Хмельницької області, у складі колегії суддів: Пастощука М. М., Спірідонової Т. В., Ярмолюка О. І.,                від 30 серпня 2017 року.
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2017 року  ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Ясен-Поділля» (далі – ТОВ  «Ясен-Поділля») про поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що він працював у ТОВ «Ясен-Поділля» на посаді вантажника складського господарства. У травні          2016 року ОСОБА_1 був призваний на строкову військову службу та був направлений на проходження військової служби у військову частину НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Наказом ТОВ «Ясен-Поділля» № 195к від 06 травня 2016 року його було звільнено з роботи у зв`язку із призовом на військову службу на підставі пункту 3 частини першої               статті 36 КЗпП України. Звільнення з роботи під час проходження військової служби позивач вважає незаконним та таким, що здійснене з порушенням частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України, оскільки пільги щодо збереження місця роботи та компенсації середнього заробітку розповсюджуються і на громадян, які призвані на строкову військову службу. Також ОСОБА_1 вказував на поважність причин пропуску строку на звернення до суду з позовом у зв`язку з призовом та проходженням військової служби.
Із урахуванням зазначеного, позивач просив поновити пропущений з поважних причин строк для звернення до суду для вирішення трудового спору. Поновити його з 06 травня 2016 року на посаді вантажника складського господарства у ТОВ «Ясен-Поділля». Зобов`язати ТОВ «Ясен-Поділля» нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2016 року по день поновлення на роботі. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області, у складі судді Завадської О. П., від 27 липня 2017 року ОСОБА_1 поновлено строк для звернення до суду з позовом. Поновлено ОСОБА_1 з 06 травня 2016 року на посаді вантажника складського господарства у  ТОВ «Ясен-Поділля». Зобов`язано ТОВ «Ясен-Поділля» нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2016 року по день його поновлення на роботі. Рішення в частині поновлення на посаді, нарахування та виплати середнього заробітку за місяць допущено до негайного виконання. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що на час виникнення спірних правовідносин частина третя статті 119 КЗпП України передбачає однакові гарантії як для працівників, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, так і для тих, хто призивається на строкову військову службу. Обидві категорії працівників підлягають звільненню зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку. Оскільки звільнення проведено з порушенням вимог діючого законодавства, позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Окрім того, районний суд визнав причини пропуску строку звернення позивача до суду поважними, оскільки після призову на строкову військову службу позивач одразу відбув на проходження військової служби, виконуючи свій конституційний обов`язок, не був своєчасно повідомлений відповідачем про звільнення, а тому цей строк підлягає поновленню у відповідності до статті 234 КЗпП України.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ «Ясен-Поділля» задоволено. Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року скасовано. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що задовольняючи позовні вимоги, районний суд неправильно застосував пункт 3 частини першої  статті 36, частину третю статті 119 КЗпП України, положення яких поширюються виключно на особливий період або період мобілізації, а якщо у державі не діє особливий період або мобілізація, то застосовується загальний порядок припинення трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України. Таким чином, оскільки на час звільнення позивача з роботи рішення про мобілізацію Президентом України не приймалось, особливий період не діяв, пільги, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на позивача не поширюються.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
У вересні 2017 року  ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2017 року і залишити в силі рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької областівід 27 липня 2017 року, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга мотивована тим, що ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що на позивача не поширюються пільги, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, частиною другою                         статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Частина третя статті 119 КЗпП України не містить обмеження гарантій для осіб, призваних на строкову військову службу, та положень щодо їх дії лише в особливий період. Отже, призов на строкову військову службу є підставою для увільнення від роботи незалежно від того, чи оголошено мобілізацію, чи триває особливий період.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.
Статтею 388 ЦПК України, в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - ЦПК України), визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Пунктом 4 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
07 червня 2019 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду справу № 683/319/17-ц розподілено судді-доповідачеві.
Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2019 року справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Ясен-Поділля» про поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду.
Доводи осіб, які подали відзивів (заперечення) на касаційну скаргу 
У поданих запереченнях на касаційну скаргу ТОВ «Ясен-Поділля» посилається на те, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог трудового законодавства на підставі пункту 3 частини першої             статті 36 КЗпП України. В умовах відсутності рішення про оголошення воєнного стану або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Наказом № 10к від 02 січня 2015 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду вантажника складського господарства ТОВ «Ясен-Поділля».
Наказом № 195к від 06 травня 2016 року позивача звільнено з посади вантажника складського господарства товариства у зв`язку з призовом на військову службу на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України. В наказі відсутні відмітка про ознайомлення позивача з його змістом.
Трудова книжка позивача знаходиться у ТОВ «Ясен-Поділля».
Згідно Указу Президента України від 29 березня 2016 року 
№ 122/2016  «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2016 році» в травні – червні          2016 року було проведено весняний призов.
Відповідно до повістки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка видана призовнику ОСОБА_1 , згідно з Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» останньому у зв`язку із прийняттям на строкову військову службу наказано 10 травня 2016 року прибути для відправки на збірний пункт.
Згідно повідомлення тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Старокостянтинівського об`єднаного міського військового комісаріату від 23 січня 2017 року № 138 призовник ОСОБА_1 був призваний Старокостянтинівським об`єднаним міським військовим комісаріатом на строкову службу 11 травня 2016 року.
З 22 червня 2016 року солдат ОСОБА_1 , який призваний на строкову військову службу, знаходився на військовій службі у Білгород-Дністровському прикордонному загоні м. Білгород-Дністровський.
Позиція Верховного Суду
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду апеляційної інстанції не відповідає.
Відповідно до положень статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП Українитрудовий договір – це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП Українипідставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або  власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Статтею 65 Конституції Українипередбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Статтею 119 КЗпП України(у редакції, чинній на час звільнення позивача) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу»і «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За змістом частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Наведені зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено Законом України від 15 січня 2015 року № 116-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», що набрав чинності 08 лютого 2015 року.
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Положення пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП Українита частини третьої статті 119 КЗпП України приведено у відповідність із частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Законом України № 433-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу», що набрав чинності 11 червня 2015 року.
Вказаним законом пункт третій частини першої статті 36 КЗпП Українивикладено у новій редакції і підставою припинення трудового договору визначено призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; у частині третій статті 119 КЗпП України слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період», а слова «до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року» - словами «до дня фактичної демобілізації».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня             2014 року в Україні почав діяти особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року                  № 113-VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі              статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
З урахуванням наведеного, за позивачем, який призваний на строкову військову службу 11 травня 2016 року, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 60 ЦПК України, 2004 року, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючинове рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд вищезазначеного не врахував та дійшов неправильного висновку про те, що звільнення позивача відбулося із дотриманням вимог трудового законодавства на підставі   пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України, неправильно застосувавши положення частини третьої статті 119 КЗпП України, частини другої               статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Із урахуванням встановлених обставин у справі районним судом зроблено правильний та обґрунтований висновок про те, звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням положень пункту 3 частини першої              статті 36 КЗпП України.
При вирішенні спору районним судом правильно застосовано наведені положення статей 36, 119 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ухвалено законне й обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 33 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення – в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Поновлюючи позивачу строк на звернення до суду, районний суд із урахуванням вказаних норм КЗпП України, оцінюючи доводи позивача, обґрунтовано виходив із того, що причини пропуску строку звернення позивача до суду є поважними, оскільки після призову на строкову військову службу він одразу відбув на проходження військової служби, виконуючи свій конституційний обов`язок, і не був своєчасно повідомлений відповідачем про звільнення.
Враховуючи те, що звільнення позивача відбулось із порушенням вимог трудового законодавства, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для проведення нарахування і виплати незаконно звільненому працівникусереднього заробітку за час вимушеного прогулу у відповідності до вимог частини другої статті 235 КЗпП України.
Суд касаційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при винесенні рішення про задоволення позовних вимог були належним чином оцінені подані сторонами докази, точно встановлені обставини справи та правильно застосовані норми матеріального права, а апеляційний суд помилково скасував законне та по суті правильне рішення суду першої інстанції.
Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 413, 416 ЦПК України,Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 30 серпня 2017 року скасувати та залишити в силі рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | Є. В. Синельников
Судді | О. М. Осіян
| Н. Ю. Сакара
| С. Ф. Хопта
| В. В. Шипович