Постанова
Іменем України 
06 червня 2019 року
м. Київ
справа № 686/10620/15-к
провадження № 51-7950 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду  Хмельницької  області  від  07  червня  2018  року  у  кримінальному  провадженні      № 12015240250000166 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Північна Осетія, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Мальма» 8 042,60 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_8 35 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 07 червня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено, пом`якшено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років. У решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 17 березня 2015 року приблизно о 22:00 год. на території та в приміщенні ТОВ «Мальма» у с. Грузевиця Хмельницької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, безпричинно, з хуліганських мотивів, з метою вбивства потерпілого ОСОБА_8 , узявши кухонний ніж та супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою, напав на останнього. ОСОБА_8 з метою самозахисту відштовхнув  ОСОБА_7 візком та вибіг в коридор.  ОСОБА_7 наздогнав його, після того, як потерпілий упав на підлогу, наніс кілька ударів ножем в область голови, від яких потерпілий намагався захиститись, один удар потрапив у передпліччя, інший у ліву скроню, від третього удару потерпілий відхилився і ніж влучив у підлогу від чого зламався. У результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_8 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В подальшому з метою доведення злочину до кінця ОСОБА_7 намагався нанести уламком ножа удари потерпілому, однак останній активно оборонявся використовуючи граблі та металевий обруч, внаслідок чого засуджений не довів свій умисел до кінця. Після цього засуджений кинув у потерпілого ОСОБА_8 цеглою, однак вона потрапила у вікно будівлі ТОВ «Мальма» і розбила скло.
Крім того, ОСОБА_7 на території ТОВ «Мальма» з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, безпричинно, нецензурно виражаючи погрози фізичного насильства, утримуючи в руках ножі, які він раніше підібрав у приміщенні підприємства та заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень, напав на потерпілого ОСОБА_9 , намагаючись його вдарити ножем, однак останній втік. 
Після цього ОСОБА_7 з хуліганських мотивів, умисно, заздалегідь заготовленим ножем порізав гумову покришку автомобіля, що належить ТОВ «Мальма».
Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 було тимчасово зупинено роботу товариства та заподіяно останньому матеріальні збитки на загальну суму 8042,60 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом було порушено його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, яке йому не роз`яснили, вказує на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки у нього не було умислу на заподіяння смерті потерпілому, а також відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, як використання спеціально заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки кухонні ножі він знайшов у кімнаті та використовував для самозахисту він нападу потерпілого. Також засуджений посилається на суворість призначеного йому покарання та зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимога ст. 419 КПК України не дав вичерпної відповіді на усі доводи апеляційної скарги.
 
Захисник у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні вимоги щодо скасування судових рішень і призначення нового розгляду, вказує на порушення місцевим судом права засудженого на розгляд справи судом присяжних, неправильне застосування ст. 68 КК України, неправильну кваліфікацію дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України як вчинені із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також на суворість призначеного покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник у суді касаційної інстанції повністю підтримав скарги та просив їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг.
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Твердження засудженого та його захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист внаслідок нероз`яснення йому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є безпідставним.
 
Одним із елементів гарантованого статтею 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.
 
Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
 
Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів або провадження у суді присяжних.
 
Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. 
 
Вимоги ст. 384 КПК України щодо роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор письмово роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних. Це письмове роз`яснення, підписане обвинуваченим, було додано до матеріалів кримінального провадження. У свою чергу місцевий суд під час підготовчого засідання також роз`яснив ОСОБА_7 його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Таким чином, за умови волевиявлення ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, відповідне право було би практично реалізоване в будь-який момент. Однак обвинувачений, користуючись професійною правничою допомогою, в присутності захисника не висловлював бажання здійснювати судовий розгляд судом присяжних.
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 вересня 2018 року висловила правову позицію, що при вирішенні питання про те, чи є нероз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних безумовною підставою для скасування вироку, необхідно виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб такого роз`яснення можливість реалізувати право на особливий порядок судового розгляду.
 
Той факт, що після зміни складу колегії суддів, яка розглядала дане кримінальне провадження, ОСОБА_7 повторно не було роз`яснено його право на суд присяжних, не може свідчити про порушення його права на захист, оскільки обвинувачений реально мав можливість скористатися цим правом в будь-який момент, однак не зробив цього. Засуджений був обізнаний із правом, перешкоди у реалізації його права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік , не існували . 
 
Колегія суддів дійшла висновку, що в цій ситуації скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, як про це просить сторона захисту через незадоволеність рішенням суду, не є необхідним. Навпаки, анулювання результатів усіх процесуальних дій, виконаних судом у встановленому законом порядку, з метою дотримання самої лише формальної процедури призведе до неефективного витрачання людських і часових ресурсів, можливої втрати частини доказів і порушення прав учасників процесу на розгляд справи упродовж розумного строку.Нероз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних у судових засіданнях після зміни складу суду за умови, що обвинувачення  за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України не змінювалося, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не слугує підставою для скасування судового рішення.  
 
Доводи засудженого про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_8 спростовуються доказами, які досліджені та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
 
Суд касаційної інстанції нагадує, що умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення. При прямому умислі  особа усвідомлювє суспільно небезпечний характер свого діяння , передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).  
 
Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. 
 
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.
 
Судами правильно враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину ніж – тобто інструмент для різання, що складається з леза та ручки, а тому була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині. ОСОБА_7 здійснював ціленаправлені, наполегливі дії, які полягали у переслідуванні потерпілого, після невдалих спроб, в наслідок самозахисту потерпілого, він від свого наміру не відмовлявся, продовжував переслідувати потерпілого. Наздогнав його та активно, прицільно,  наносив потужні удари  у життєво важливий орган – голову. Заслуговує на увагу і те, що свої протиправні дії винний не припиняв, незважаючи на активний опір потерпілого, внаслідок якого ніж зламався, однак ОСОБА_7 продовжував переслідувати потерпілого ОСОБА_10 навіть зі зламаним ножем, що свідчить про спрямованість його дій саме на досягнення бажаного результату – смерті ОСОБА_8 . 
Таким чином, урахувавши усі встановлені обставини справи суди вірно встановили, що ОСОБА_7 мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілому, не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, а тому його дії за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфіковано вірно. 
 
Засуджений та його захисник у касаційних скаргах не погоджуються із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України , вважають відсутньою  таку  кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
 
Зазначені твердження є безпідставними з огляду на таке.
 
У касаційних скаргах засуджений та його захисник вірно зазначили, що склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України відсутній, якщо під час хуліганства використовуються предмети, які підібрані на місці вчинення злочину і при цьому не пристосовувалися для заподіяння тілесних ушкоджень.
 
Проте, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 підібрав кухонні ножі на території підприємства в одній з кімнат, пересувався з ними певний час по території,  побачивши потерпілого ОСОБА_9 , з хуліганських мотивів напав на нього та намагався нанести цими ножами удари потерпілому. Після цього ОСОБА_7 зазначеними ножами порізав покришку колеса автомобіля, що належить товариству. Тобто, судами вірно встановлено, що засуджений взяв ножі заздалегідь, тобто за певний проміжок часу до події, а не безпосередньо у процесі вчинення хуліганських дій. При тому, що місце вчинення хуліганських дій чітко визначено,   сторона захисту помилково його ототожнила  із  усією територію підприємства.
 
Слід зазначити, що до заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень відносяться предмети, які не зазнавали якої-небудь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для тієї ж мети – нанесення тілесних ушкоджень (наприклад, взяті раніше за часом). Це можуть бути ніж, який не відноситься до категорії холодної зброї (складаний, садовий, кухонний), предмети господарсько-побутового призначення та інші  засоби, якими можливе заподіяння тілесних ушкоджень.
 
За таких обставин касаційний суд дійшов висновку, що у даному випадку суди першої та апеляційної інстанцій правильно констатували наявність у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Тому кваліфікація дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України є правильною.
 
Захисник у своїй касаційній скарзі вказує на безпідставне посилання місцевого суду у вироку на ст. 68 КК України, оскільки при призначенні покарання за замах на злочин, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, положення наведеної норми закону не застосовуються.
 
Погоджуючись із таким твердженням, суд касаційної інстанції зазначає, що апеляційний суд звернув на це увагу та в своїй ухвалі вказав на те, що внаслідок відсутності апеляційної скарги з цих підстав, суд не може самостійно виправити допущену помилку. Крім того, захисник не вправі ставити питання про погіршення становища засудженого. 
 
Зазначена помилка не мала істотного впливу на призначене ОСОБА_7 покарання, оскільки апеляційний суд у межах своїх повноважень змінив вирок місцевого суду та пом`якшив призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 8 років позбавлення волі.
 
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України.
 
Так, при його призначенні судами було враховано дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, створив сім`ю. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції визнав те, що ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи  та має на утриманні малолітню дитину.
 
Разом із тим, суд обґрунтовано взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та особливо тяжким, що характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, ставлення винного до скоєного, а саме відсутність каяття, обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння. 
 
Враховуючи наведене, касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушень, сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень розглянув апеляційні скарги засудженого та його захисника, навів в ухвалі згідно вимог ст. 419 КПК України відповідні мотиви, з яких виходив при постановленні свого рішення. Ухвала апеляційного суду є обґрунтованою та вмотивованою.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                              ОСОБА_11