Постанова
іменем України
 
25 червня 2019 року  
м. Київ
справа № 760/22154/17 
провадження № 51-8349км18
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 травня 2018 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017  року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
2.   ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно. Суд визнав доведеним, що він 12 вересня 2017 року приблизно о 03:30 викрав з автомобіля «Мазда», припаркованого у дворі будинку на АДРЕСА_1 , перфоратор, завдавши потерпілому ОСОБА_8 збитків на суму 1746,83 грн.
3.  До постановлення оскарженого вироку ОСОБА_7 був двічі засуджений за вчинення кримінальних правопорушень:
–       за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2015 року йому було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн;
–       за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3  роки і на підставі статті 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вимоги і доводи, викладені у касаційній скарзі 
4.  У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочину та його правової кваліфікації, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судами допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме частини 1 статті 71 КК, оскільки при винесенні оскарженого вироку суд першої інстанції не врахував наявності попередніх вироків, згаданих вище.
5.  Прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за яким його засуджено оскарженим вироком, у період іспитового строку, визначеного вироком від 28 березня 2017 року, а також не сплатив штрафу за вироком від 08 червня 2015 року. Таким чином, прокурор вважає, що суд під час винесення вироку 08  листопада 2017 року був зобов`язаний застосувати частину 1 статті  71  КК і призначити покарання за сукупністю вироків. 
6.  На думку сторони обвинувачення, апеляційний суд не здійснив належної правової оцінки доводів прокурора в апеляційній скарзі та не навів підстав на їх спростування, чим порушив вимоги частини 2 статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиції  учасників касаційного розгляду
7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
8.  У судовому засіданні прокурор частково підтримала доводи в касаційній скарзі та вважала, що необхідно скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Оцінка Суду
9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу слід залишити без задоволення.
10.  У касаційній скарзі прокурор відзначає, що 08 листопада 2017 року, під час ухвалення оскарженого вироку, а також на час апеляційного розгляду вирок від  28  березня 2017 року не набрав законної сили. Апеляційний суд послався на цю обставину, відхиливши довід прокурора щодо необхідності врахувати невідбуте покарання за цим вироком.
11.  Прокурор вважає, що стаття 71 КК має застосовуватися за наявності попереднього вироку, незважаючи на те, що останній не набрав законної сили, і апеляційний суд, таким чином, виходив з неправильного тлумачення цього положення. Він стверджує, що «чинне кримінальне та кримінально процесуальне законодавство не містить заборон щодо врахування вироків, які не набрали законної сили, при призначенні остаточного покарання на підставі частини першої статті 71 або частини четвертої статті 70 КК». Він також посилається на роз`яснення в пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 жовтня 2003 року№ 7, де сказано: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».
12.  Суд не може погодитися з такими доводами прокурора. Відповідно до статті 17 КПК «особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили». Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
13.  Роз`яснення Пленуму Верховного Суду України також не відміняє висновку Суду, викладеного вище. Це роз`яснення визначає, що у разі вчинення нового злочину в період між винесенням попереднього вироку і набранням ним законної сили, під час винесення вироку за новий злочин застосовується стаття 71 КК. Але в цьому роз`ясненні Пленум Верховного Суду України жодним чином не вирішував питання щодо врахування під час винесення вироку за новий злочин попереднього вироку, який не набрав законної сили. Таким чином, посилання на це роз`яснення в контексті питання, що поставлене прокурором у касаційній скарзі, є недоречним.
14.  Стосовно подібних обставин Верховний Суд висловив таку ж позицію у постанові від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18  (провадження №  51-8405км18)^[1].
15.  Щодо врахування в оскарженому вироку покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначеного за вироком від 08 червня 2015 року, Суд зазначає, що під час розгляду справи у першій і апеляційній інстанціях прокурор не надав, а в касаційній скарзі не навів доказів того, що на час вчинення засудженим злочину 12 вересня 2017  року, за який він засуджений оскарженим вироком, не сплив строк давності виконання вироку від 08 червня 2015 року, передбачений статтею 80 КК.
16.  Таким чином, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не  підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_9 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/82541725^[1]