ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/12033/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача - приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - Організація) - не з`явився,
позивача - приватного підприємства «Світова музика» (далі - ПП «Світова музика») - Хлєбнікова С.Г. ,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Сітізен Кафе» (далі - ТОВ «Сітізен Кафе») - Антонової Г .І. , Власенко О.С. , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 [колегія суддів: Остапенко О.М. (головуючий), Сотніков С.В., Отрюх Б.В.]
зі справи № 910/12033/18
за позовом Організації в інтересах ПП «Світова музика» до ТОВ «Сітізен Кафе»
про стягнення компенсації 222    012 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ПП «Світова музика» звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ «Сітізен Кафе» 222 012 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 50, 52 Закону України     23.12.1993 № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон № 3792) та статті 426, 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним використанням відповідачем у приміщенні кафе «City Zen» за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3 (літ. «А») музичних творів «Animals» та  «Moves Like Jagger» (виконавець Maroon 5).
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 24.01.2019 (суддя Щербаков С.О) позов задоволено частково: стягнуто з ТОВ «Сітізен Кафе» на користь Організації в інтересах ПП «Світова музика» 35    240 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Прийняте судове рішення зі справи з посиланням на приписи статей 1, 15, 45, 47, 48, 49,  50, 52 Закону № 3792 та статей 11, 204, 243, 418, 421, 424, 426, 431, 432, 441, 443, 634, 1000, 1108, 1109, 1110 ЦК України мотивовані тим, що публічне виконання спірних музичних творів відбулося без отримання відповідних дозволів на їх використання та без виплати авторської винагороди. 
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.04.2019, зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та в задоволенні позову відмовлено повністю. Прийняту постанову зі справи з посиланням на приписи статей 73, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано ненаданням Організацією належних доказів на підтвердження порушення ТОВ «Сітізен Кафе» авторських прав позивача шляхом публічного виконання спірних творів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Організація, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити без змін.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що подані Організацією докази є неналежними, оскільки, прийнявши їх до розгляду, не навів доводів на їх спростування чи відсутність доказової сили.  
4.1.2. Апеляційний господарський суд також дійшов помилкового висновку про те, що подані Організацією докази є недопустимими, не навів інших доводів та не вказав, що саме свідчить про їх незаконність, як і не послався на докази, якими обґрунтовує отримання поданих Організацією доказів з порушенням вимог законодавства.   
4.1.3. Судом апеляційної інстанції не був досліджений фіскальний чек від 30.10.2017, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку щодо неможливості достовірного встановлення часу та місця виконання спірних творів, як не було досліджено і акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17, в якому прямо зазначено, що він складений представником Організації ОСОБА_5 , довіреність від 31.12.2016 № 31/12/16/1, яка приєднувалася до матеріалів справи.
4.1.4. Апеляційним судом не було досліджено докази (фіскальний чек, акт фіксації та відеозапис) в їх сукупності. 
4.1.5. Питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди судом апеляційної інстанції не досліджувалося.  
4.2. Доводи ТОВ «Сітізен Кафе»
ТОВ «Сітізен Кафе» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило постанову апеляційного господарського суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення. 
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Місцевим судом у справі встановлено, що:
01.01.2016 ПП «Світова музика» (ліцензіат) і товариством з обмеженою відповідальністю «Олл Мьюзік Паблішинг» (ліцензіар; далі - ТОВ «Олл Мьюзік Паблішинг») укладено договір № 01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об`єкти авторських прав (далі - Договір - 1), за умовами якого ліцензіар передає ліцензіату на території України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу ліцензіара (каталог), який є невід`ємною частиною цього договору, права на використання якого належать ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів наступними способами, зокрема: публічного виконання;
відповідно до пунктів 1.3, 1.4, 1.5 Договору - 1 ліцензіар передає ліцензіату право укладати на території України договори з юридичними та фізичними особами - користувачами каталогу, зазначеними в пунктах 1.1, 1.2 способами, та право збирати на користь ліцензіара за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті за дозволами, які видаються безпосередньо ліцензіатом користувачам, підлягають погодженню з ліцензіаром шляхом повідомлення; з метою забезпечення прав ліцензіара ліцензіат може укладати договори про взаємне представництво інтересів з іншими підприємствами та організаціями на території України та отримувати від них винагороду на користь ліцензіара за використання творів у способи, зазначені в даному договорі; за попередньою згодою ліцензіара ліцензіат має право укладати договори, які передбачають надання прав на видачу дозволів та збір винагороди за використання творів з каталогу;
пунктом 2.6 Договору - 1 передбачено, що ліцензіат зобов`язується представляти інтереси ліцензіара з питань захисту переданих за даним договором прав в усіх державних, судових, суспільних та комерційних організаціях, установах і підприємствах на території України, пред`являти претензії та позови виключно з письмової згоди ліцензіара з метою відновлення порушених прав та стягнення матеріального, а також іншого виду збитку, включаючи упущену вигоду, у випадках незаконного використання користувачами на території України прав, передбачених цим договором. Ліцензіат зобов`язаний узгоджувати з ліцензіаром усі претензії та позови, пов`язані з порушенням прав на території України;
строк дії Договору - 1 встановлений до 31.12.2019 року (додаткова угода від 03.12.2018 № 3 до Договору - 1);
до Договору - 1 сторонами підписано додатки № 1 та № 1/6 «Перелік з каталогу музичних творів», якими підтверджено, що ліцензіату надані права, зокрема відносно музичних творів «Animals», автори твору - Levine, Levine&Schuster, виконавець - Maroon 5, частка правовласника (публічне виконання) - 32,82 %; «Moves Like Jagger», автори твору - Levine, Levine, Malik&Schuster, виконавець - Maroon 5, частка правовласника (публічне виконання) - 50,00 %;
відповідно до додатків № 1 та № 1/6 «Перелік з каталогу музичних творів» до Договору - 1 ТОВ «Олл Мьюзік Паблішинг» надається ПП «Світова музика» письмова згода пред`являти претензії та позови згідно з діючим в Україні законодавством з метою захисту порушеного права; також ТОВ «Олл Мьюзік Паблішинг» погоджується з правом ПП «Світова музика» доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами;
Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;
01.01.2016 Організацією і ПП «Світова музика» (видавник) укладено Договір                № АУ 010116 (далі - Договір - 2) про управління майновими авторськими правами, відповідно до умов якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори (об`єкти авторського права), які належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору;
згідно з пунктом 4.1 Договору - 2 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника на наступні види використання об`єктів авторського права, зокрема публічне виконання творів (як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності, а саме: підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування;
відповідно до пункту 7.1 Договору - 2 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором;
згідно з пунктом 7.2 Договору - 2 (в редакції додаткової угоди від 01.12.2016 № 1) Організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об`єктів авторського права без дозволу Організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації. Відповідно до чинного в Україні законодавства вчинення таких дій не потребує отримання додаткових дозволів чи погоджень видавника. При цьому організація має проінформувати видавника про здійснення таких дій;
відповідно до пункту 7.3 Договору - 2 (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.12.2016) у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами. Для цього Організація має право отримувати судові накази і приймати на свою користь виконання за прийнятими судовим актами із наступним розподілом прийнятого виконання на користь видавника. Умови і порядок такого розподілу встановлюються цим договором і додатковими угодами до нього;
строк дії Договору - 2 відповідно до пункту 10.1 (з урахуванням додаткової угоди           № 2 від 01.12.2017) визначено з моменту його підписання сторонами і до 31.12.2018 включно. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це;
на виконання умов Договору - 2 ПП «Світова музика» надано декларації від 01.11.2016 № 20 та від 01.06.2017 № 32 щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору «Animals», автор музики - Levine, Levine&Schuster; автор тексту - Levine, Levine&Schuster;  виконавець - Maroon 5, публічне виконання 32,82 %; назва твору  «Moves Like Jagger», автор музики - Levine, Levine, Malik&Schuster, автор тексту - Levine, Levine, Malik&Schuster, виконавець - Maroon 5, публічне виконання 50,00 %;
у матеріалах справи відсутні докази того, що Договори - 1 та 2 визнавались у встановленому законом порядку недійсними; 
30.07.2017 представником Організації (Чередніченком Є.І.) в приміщенні кафе «City Zen» за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 3 (літ. «А») в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Сітізен Кафе», було зафіксовано вільне розповсюдження (публічне виконання) музичних творів за допомогою колонок для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіотехніки, серед яких й спірні твори, про що було складено акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17 та здійснено відеозапис публічного виконання на відеокамеру; 
на підтвердження обставин, зазначених в акті        фіксації № 52/10/17, Організацією було надано до суду фіскальний чек від 30.10.2017, виданий ТОВ «Сітізен Кафе», акт фіксації та відеозапис публічного виконання спірних творів;
наданий позивачем відеозапис здійснювався у приміщенні кафе «City Zen», за адресою:        м. Київ, просп. Перемоги, 3 (літ. «А»), в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Сітізен Кафе», та доводить факт використання відповідачем вказаних музичних творів;
5.2. Також місцевим судом було встановлено, зокрема, що: 
на підтвердження правомірності використання спірних музичних творів відповідач посилається на договір доручення від 24.09.2015 № 13-01/10/2015/КДС (далі - Договір - 3) та договір від 27.12.2013 № 01/2014 (далі - Договір - 4);
Договір - 4, укладений між державною організацією «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (далі - ДО «УААСП») як ліцензіаром та товариством з обмеженою відповідальністю «Контент Делівері Сервіс» (далі - КДС) як ліцензіатом, є ліцензійним договором, при цьому приєднання відповідних осіб до цього договору має відбуватися за умови їх ознайомлення з умовами цього договору, направленням оферти та отриманням акцепту;
у матеріалах справи відсутні докази існування договірних відносин між ДО «УААСП» як ліцензіаром і ТОВ «Сітізен Кафе» як ліцензіатом за Договором - 4;
Договір - 3, укладений між ТОВ «Сітізен Кафе» (довіритель) і КДС, за своєю природою містить елементи як договору доручення, так і договору комерційного представництва; 
у матеріалах справи відсутні докази вчинення з боку КДС дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ «Сітізен Кафе» спірних музичних творів. Вказані дії мали вчинятися після набрання чинності Договором доручення - 3 і не можуть поширюватися на раніше укладений Договір - 4;
за використання ТОВ «Сітізен Кафе» спірних музичних творів без дозволу позивача та сплати відповідної винагороди до стягнення підлягають 35 240 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав позивача. 
5.3. Апеляційним судом додатково встановлено, що:
з відеофайлу, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, доданому Організацією до позовної заяви як доказ фіксації використання спірних музичних творів:
не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником Організації ОСОБА_5 саме 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. у приміщенні кафе «City Zen» (початок фіксації здійснювався поза межами приміщення кафе «City Zen» і фіксує виключно інформаційну вивіску кафе на певній будівлі, при цьому неможливо встановити адресу встановлення вивіски);
неможливо встановити, що під час здійснення відеозвукозапису у приміщенні проводилось комерційне використання саме музичних творів «Animals» та «Moves Like Jagger» у виконанні Maroon 5 способом його публічного виконання, тобто яким чином позивачем здійснювалось визначення творів;
неможливо встановити, що відображені на відеозаписі з 02 хв. 55 сек. по 02 хв. 59 сек. обладнання, устаткування, пристрої станом на 30.10.2017 знаходяться саме у приміщенні кафе «City Zen», яке знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3 (літ. «А»);
не вбачається за можливе встановити, що представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів та було відмовлено називати свої дані та підписувати акт;
на відеозаписі не було зафіксовано фіскального чека від 30.10.2017, яким позивач підтверджує перебування в зазначеному кафе;
фіскальний чек не зафіксований на відеофайлі, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, доданому Організацією, та не відображає того, що особою, яка, за твердженням позивача, здійснювала фіксацію, було здійснено замовлення алкогольного напою «Becherovka».
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. ЦК України: 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
частина третя статті 426:
- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом; 
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
6.2. Закон № 3792:
стаття 1: 
- публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; 
стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;
частина перша статті 31:
-  автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:              а) особисто; б) через свого повіреного;  в) через організацію колективного управління;
частина третя - п`ята статті 48 (у редакції Закону України від 11.07.2001 № 2627-III):
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі;
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. 
Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;     
пункт «г» частини першої статті 49 (у редакції Закону України від 22.05.2003 № 850-IV):
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;
пункт «а» статті 50 (у редакції Закону України від 23.03.2017 № 1977-VIII):
- порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21- 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав;
абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52 (у редакції Закону України від 23.03.2017 № 1977-VIII):
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
6.3. ГПК України:
частини перша - третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша та друга стаття 86: 
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;  
пункт 4 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині;
стаття 312:
суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7.1. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів
7.1.1. З урахуванням приписів статей 48, 49 Закону № 3792, за наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону               № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
7.1.2. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. 
7.1.3. Таким чином, попередні судові інстанції (з урахуванням приписів статті 204 ЦК України) із встановлених ними фактичних обставин справи дійшли заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірних музичних творів та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.
7.1.4. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону                 № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
7.1.5. Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
7.1.6. Частиною третьою статті 15 Закону № 3792 визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
7.1.7. Відповідно до приписів статті 1 Закону № 3792 публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
7.1.8. Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - «наживо») несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
7.1.9. У свою чергу, використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону            № 3792, у зв`язку з яким пунктом «г» частини другої статті 52 цього ж Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
7.1.10. Місцевий суд у прийнятті спірного рішення зі справи, зокрема, на підставі викладеного у рішенні зі справи ретельного аналізу змісту Договорів - 3 та 4, дослідження їх правової природи, прав і обов`язків учасників цих Договорів та вчинених ними дій дійшов обґрунтованого висновку про те, що зазначені Договори - 3 та 4 не надають відповідачеві права на використання спірних музичних творів.
Суд апеляційної інстанції зазначені Договори - 3 та 4 не досліджував.
Висновок місцевого суду щодо відсутності у відповідача належного дозволу на використання спірного твору в касаційному порядку не оспорюється (доводи касаційної скарги Організації ґрунтуються на цій обставині як встановленій судом; іншими учасниками справи касаційні скарги не подавалися).     
Відповідно до частин першої і другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених ними фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Отже, питання правомірності використання ТОВ «Сітізен Кафе» спірних музичних творів перебуває поза межами даного касаційного перегляду. 
7.1.11. Місцевий господарський суд з урахуванням наведених ним законодавчих приписів та на підставі ретельного дослідження фактичних обставин справи і поданих у ній доказів в їх сукупності, встановивши, на відміну від апеляційного господарського суду: використання ТОВ «Сітізен Кафе» спірних музичних творів у власній господарській діяльності без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди; врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, - дійшов заснованого на законі висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим правомірно задовольнив позов. 
7.1.12. Разом з тим суд апеляційної інстанції висунув «універсальні» вимоги до доказів, наданих Організацією (акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17, відеозапис, фіскальний чек від 30.10.2017):
- з відеозапису та акта фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. «Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця», в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;
- повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, «оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відеофіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки»; 
- «з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права»;
- «повинні бути надані докази того, що у представників особи, що використовувала авторські чи суміжні права, було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису», - 
які не ґрунтуються на законі (статті 73, 76- 79 ГПК України), є штучними та свідчать про певний суб`єктивізм і обмеженість колегії суддів апеляційного суду у встановленні необхідних обставин (за можливості оцінки доказів у їх сукупності; за відсутності підстав вважати поведінку позивача недобросовісною; за відсутності заперечень відповідача щодо вчинення ним або представником позивача певних дій тощо).
За таких обставин касаційна інстанція вважає за неможливе погодитись з підставами відхилення доказів Організації щодо використання ТОВ «Сітізен Кафе» спірних творів у приміщенні кафе «City Zen» (через порушення апеляційним судом процесуального закону в частині оцінки наявних доказів; стаття 86 ГПК України), що в подальшому призвело до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення місцевого  суду і помилкової відмови в задоволенні даного позову.
7.1.13. У свою чергу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про належність та допустимість названих доказів, у тому числі з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 № 957), відповідно до якої представникам уповноважених організацій колективного управління надано право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
7.1.14. Разом з тим саме відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
Водночас апеляційним господарським судом, на відміну від суду першої інстанції,  не було досліджено питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. 
7.1.15. Крім того, саме особа, яка здійснює господарську діяльність у приміщенні кафе «City Zen», несе відповідальність за додержання в ній вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності. Невиконання ТОВ «Сітізен Кафе» встановлених законом обов`язків щодо дотримання вимог ЦК України, а саме порядку використання музичних творів, які використовуються в його закладі, є порушенням статей 614, 1166 ЦК України.
7.1.16. З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ТОВ «Сітізен Кафе», викладені у відзиві на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість постанови апеляційного суду і про правильне застосування цим судом норм матеріального та процесуального права.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1. Таким чином, суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи припустився неправильного застосування (тлумачення) норм матеріального права, у тому числі наведених положень статей 414, 426, 441, 614, 1166 ЦК України, статей 1, 15, 52 Закону, а у зв`язку зі скасуванням рішення місцевого господарського суду за відсутності підстав для цього, визначених статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, також і порушення зазначеної норми процесуального права. 
8.2. З огляду на наведене касаційна скарга Організації підлягає задоволенню.
Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити в силі.
9. Судові витрати
9.1. Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, витрати зі сплати судового збору в сумі 6 661 грн. за розгляд справи в суді касаційної інстанції підлягають стягненню з ТОВ «Сітізен Кафе» на користь Організації. 
9.2. У матеріалах справи відсутні відомості щодо виконання оскаржуваної постанови в частині стягнення з ПП «Світова музика» в особі Організації суми судового збору за подання апеляційної скарги, тому поворот виконання зазначеної постанови в цій частині касаційною інстанцією не здійснюється. Водночас ПП «Світова музика» в особі Організації не позбавлене права, за наявності підстав, звернутися з відповідною заявою в порядку статті 333 ГПК України.
9.3. Крім того, до початку розгляду справи Організацією подана заява з розрахунком суми судових витрат на професійну правничу допомогу (надану на підставі договору від 18.04.2019 № 7.36-А), до якої додано акт від 07.05.2019 про затвердження сторонами обсягу надання правничої допомоги в суді касаційної інстанції, яка оплачена клієнтом, відповідно до якого вартість наданої професійної правничої допомоги Організації, а саме: підготовка касаційної скарги, аналіз законодавства, документів поданих відповідачем, матеріалів справи; підготовка процесуальних документів, відвідування суду (участь у судових засіданнях) у Касаційному господарському суді складає 7  000 грн. До заяви додано платіжне доручення від 07.05.2019 № 921, яке свідчить про оплату Організацією 7 000 грн. за професійну правничу допомогу згідно з договором від 18.04.2019 № 7.36-А.
9.4. Частиною другою статті 126 ГПК України передбачено, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
9.5. Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
9.6. З огляду на викладене суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими вимоги Організації про стягнення з ТОВ «Сітізен Кафе» 7 000 грн. компенсації вартості витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з касаційним розглядом справи № 910/12033/18. 
Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» задовольнити.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 у справі №    910/12033/18 скасувати.
3. Рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі                                 №    910/12033/18 залишити в силі.
4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Сітізен Кафе» на користь приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» 6    661 (шість тисяч шістсот шістдесят одну) грн. судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції.
5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Сітізен Кафе»
на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка звернулась на захист прав приватного підприємства «Світова музика», 7 000 (сім тисяч) грн. компенсації вартості витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з касаційним розглядом справи № 910/12033/18. 
Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                               Б. Львов
Суддя                                                                                                               І. Булгакова 
Суддя                                                                                                               В. Селіваненко