ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/12623/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М., 
за участю помічника судді Лисяної Т.В. за дорученням головуючого судді,
представників учасників справи:
позивача – Хлєбніков С.Г.
відповідача  - Антонова Г.І., Власенко О.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"
на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2019
за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе"
про стягнення 223 774 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Приватна організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі – ПО "ОКУАСП") на підставі свідоцтва про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 №  18/2011 та укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік" (далі – ТОВ "Бест Мьюзік") договору від 17.08.2016 №  03-ОКУ про управління майновими авторськими правами звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом на захист  авторських прав ТОВ "Бест Мьюзік".

2.          У позовній заяві зазначено, що відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" (далі – ТОВ "Сітізен Кафе") порушило майнові авторські права ТОВ "Бест Мьюзік" на музичний твір "Тумани" шляхом публічного виконання цього твору з комерційною метою без дозволу правовласника та без слати винагороди.

3.          Позивач з огляду на неправомірне використання музичного твору "Тумани" просить стягнути з відповідача на користь ПО "ОКУАСП" компенсацію в сумі  223 774 грн відповідно до статті 52 Закону України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (в  редакції цього Закону, чинній на час порушення авторських прав позивача, 30.10.2017) та пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 06.12.2016 № 1774–VIII/.
Стислий виклад рішення суду першої інстанції
4.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 (суддя Підченко Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено. 

5.          Рішення мотивовано відсутністю доказів, на підставі яких можна достовірно встановити час та місце  фіксації незаконного використання музичного твору "Тумани" та, відповідно, встановити  факт порушення відповідачем майнових авторських прав.

Стислий виклад постанови суду апеляційної інстанції

6.          Північний апеляційний господарський суд (колегія суддів: Верховець А.А.  –головуючий, Остапенко О.М., Доманська М.Л.) 14.03.2019 розглянув подану                           ПО "ОКУАСП" апеляційну скаргу та ухвалив постанову про залишення без змін рішення суду першої інстанції. 

7.          У постанові зазначено, що докази, на які посилається позивач, а саме: складений представником ПО "ОКУАСП" акт від 30.10.2017 № 52/10/17, відеозапис, долучений позивачем як доказ фіксації технічними засобами публічного виконання музичного твору "Тумани" (далі – відеозапис), та фіскальний чек ТОВ "Сітізен Кафе" від 30.10.2017, у сукупності не підтверджують факту комерційного використання музичного твору "Тумани" 30.10.2017 з 16:36 до 16:59 у приміщенні кафе "City Zen", у якому здійснює свою господарську діяльність відповідач ТОВ "Сітізен Кафе";

8.          Повний текст постанови виготовлено 15.03.2019.

Стислий виклад вимог  касаційної скарги

9.          ПО "ОКУАСП" у касаційній скарзі просить згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України  від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 N 2147-VIII (далі – ГПК України) рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі №  910/12623/18 скасувати, справу передати на новий розгляд внаслідок порушення судами першої та апеляційної інстанції норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Аргументи учасників справи 

Аргументи ПО "ОКУАСП", зазначені  в  касаційній скарзі

10.          Наявність у позивача права звернутися за захистом  майнових авторських прав, які є предметом спору у цій справі, досліджувалася лише судом апеляційної інстанції, тобто суд першої інстанції дослідив не всі зібрані у справі докази.

11.          Суди першої та апеляційної інстанцій не розглянули в сукупності усіх долучених до позовної заяви доказів використання відповідачем музичного твору "Тумани": акт фіксації від 30.10.2017 № 39341, відеозапис, фіскальний чек ТОВ "Сітізен Кафе" від 30.10.2017. Неправильно застосували статтю 76 ГПК України стосовно цих доказів та статтю 86 ГПК України щодо оцінки акта фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17 та фіскального чеку ТОВ "Сітізен Кафе" від 30.10.2017. Під час ухвалення оскаржуваних судових рішень порушено вимоги частини четвертої статті 236 ГПК України – не враховано викладених в постановах Верховного Суду висновків щодо застосування норм права до спірних правовідносин,

12.          Суд апеляційної інстанції з огляду на Постанову Кабінету Міністрів України                    від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" був зобов`язаний покласти акт фіксації від 30.10.2017 №  39341 в основу судового рішення як самостійний доказ незаконного використання твору. Такий акт фіксації є достатнім та переконливим доказом навіть без доказів фіксації незаконного використання твору за допомогою технічних засобів. 

13.           Суди нижчих рівнів не врахували, що фіскальний чек ТОВ "Сітізен Кафе"                     від 30.10.2017 (відображений у акті фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17) у контексті підтвердження факту незаконного комерційного використання відповідачем музичного твору "Тумани" містить необхідну інформацію про адресу комерційного закладу, де виявлено порушення майнових авторських прав, відповідного суб`єкта господарювання, а також вказує на дату фіксації порушення авторського права. 

14.           Суди фактично не розглянули акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17 як доказ у справі. Суд першої інстанції безпідставно зазначив, що цей акт не містить інформації про особу, яка його склала. Проте відповідна інформація зазначена в акті. Разом з актом до матеріалів справи долучено довіреність ПО "ОКУАСП", видану ОСОБА_1 . 

15.            Безпідставним є припущення суду першої інстанції про ймовірність налаштування представником ПО "ОКУАСП"  необхідних дати та часу на екрані смартфона.

16.           В оскаржених судових рішеннях помилково зазначено, що у відеозаписі  немає інформації про наявні в приміщенні кафе "City Zen" технічні пристрої, які є джерелами звуку (суд апеляційної інстанції зазначає про відсутність технічних пристроїв, які є джерелом звуку в процесі його роботи). У зв`язку з цим суди дійшли необґрунтованого висновку про відсутність доказів комерційного використання відповідачем музичного втору "Тумани" способом публічного виконання. Проте відеозапис з другої хвилини п`ятдесят дев`ятої секунди протягом деякого часу відображає закріплену в стелі приміщення кафе музичну колонку. Відеозапис також фіксує звук виконання музичного твору "Тумани", з чим згідно з технічним записом судового засідання суду апеляційної інстанції від 26.02.2019 погодився головуючий суддя Верховець А.А.

17.           Суди першої та апеляційної інстанції не дослідили  як доказ у справі фіскальний чек від 30.10.2017. Однак сторона позивача неодноразово наголошувала, що цей фіскальний чек, всупереч помилковому висновку судів про відсутність достовірних доказів щодо часу та місця використання музичного твору "Тумани", свідчить про незаконне використання твору 30.10.2017 з 16:36 до 16:59 у кафе "City Zen" за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 3–А. Суд апеляційної інстанції, оцінюючи докази в цій частині, формально зазначив, що наявність фіскального чеку мала бути відображена у відеозаписі.

18.           Відповідач не спростував презумпції винного заподіяння шкоди позивачу.

Аргументи відповідача ТОВ "Сітізен Кафе" , зазначені у відзиві на касаційну скаргу

19.           ТОВ "Сітізен Кафе" зазначає, що позивач не довів факт використання відповідачем музичного твору "Тумани" у кафе "City Zen".
 
20.           У кафе "City Zen" правомірно на підставі  низки укладених договорів здійснюється виконання лише музичних творів, авторами та виконавцями яких є іноземні особи.

21.          Ухвалені у справі судові рішення законні та обґрунтовані, тому підстави для їх скасування відсутні.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

22.           ПО "ОКУАСП"  відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011 є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

23.           ТОВ "Бест Мьюзік" з огляду на презумпцію правомірності  правочину – ліцензійного договору від 01.07.2016 № 27-ПФ (далі – Договір №  27-ПФ), володіє майновими авторськими правами на музичний твір "Тумани". Автором слів та музики, а також виконавцем цього твору є Макс Барський. Згідно з умовами Договору № 27 – фізична особа–підприємець Бадоєв Алан Казбекович передав виключні авторські та суміжні права ТОВ "Бест Мьюзік" на строк з моменту підписання договору 01.07.2016 до 31.12.2017.

24.           ПО "ОКУАСП" та ТОВ "Бест Мьюзік" уклали договір від 17.08.2016 № 03-ОКУ про управління майновими авторськими правами (далі – Договір № 03-ОКУ).  Дія цього договору поширюється на територію України.  Відповідно до пункту 10.1 він набирає чинності з моменту підписання  та діє безстроково.

25.           Згідно з умовами Договору № 03-ОКУ ПО "ОКУАСП" отримало права від імені ТОВ  "Бест Мьюзік" дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам з урахуванням умов цього договору (пункт 2.1). 

26.           Зазначені вище повноваження передбачають права укладати договори щодо використання творів, збирати, розподіляти та виплачувати винагороду (пункт 2.2).

27.           З огляду на зміст пункту 4.1 Договору № 03-ОКУ ПО "ОКУАСП" може санкціонувати такі види використання творів: публічне виконання творів безпосередньо виконавцем, колективом виконавців, або за допомогою технічних пристроїв та процесів у місцях здійснення господарської діяльності; публічне виконання творів у місцях здійснення господарської діяльності під час публічного виконання (показу чи демонстрації) аудіовізуальних творів, відеограм та передач організацій мовлення, до яких ці об`єкти авторського права включені.

28.           Відповідно до  Договору № 03-ОКУ творами (об`єктами авторського права) є оприлюднені музичні твори з текстом чи без тексту, майнові права на які "на даний час" належать ТОВ "Бест Мьюзік" та оприлюднені музичні твори з текстом чи без тексту, майнові права на які передані ТОВ "Бест Мьюзік" від нерезидентів (пункт1.1).

29.           Пункт 3.1 Договору № 03-ОКУ зобов`язує ТОВ "Бест Мьюзік" декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими               ПО  "ОКУАСП" відповідно до її Статуту. До матеріалів справи долучена складена ТОВ  "Бест Мьюзік" декларація від 20.09.2016 №  1.24 щодо музичного твору "Тумани".

30.           ПО "ОКУАСП" згідно з пунктом 7.2 Договору  №  03-ОКУ має право вживати заходів щодо захисту майнових прав ТОВ "Бест Мьюзік", зокрема перешкоджати  використанню, забороняти використання, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права, якщо їх використання здійснюється без дозволу ПО "ОКУАСП",  за умови отримання попередньої згоди ТОВ "Бест Мьюзік" на такі дії.  
  
31.           Відповідно до пункту 7.3 Договору № 03-ОКУ ПО "ОКУАСП", виявивши порушення прав, які знаходяться в її управлінні, після отримання згоди ТОВ "Бест Мьюзік", має право пред`являти заяви, судові позови та здійснювати інші дії з метою захисту порушених прав ТОВ "Бест Мьюзік" та для реалізації своїх повноважень з  управління цими правами.

32.           24.11.2017 сторони Договору № 03-ОКУ підписали додаток, який є невід`ємною частиною договору. Відповідно до зазначеного додатку ТОВ "Бест Мьюзік" надало згоду на звернення ПО "ОКУАСП" до суду з позовом про стягнення  з ТОВ "Сітізен Кафе" компенсації  у зв`язку із захистом майнових авторських прав на музичний твір "Тумани". 

33.           До позовної заяви як докази незаконного без дозволу особи, яка володіє майновими авторськими правами, використання відповідачем з комерційною метою у формі публічного виконання музичного твору "Тумани"  30.10.2017 у кафе "City Zen" (за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 3–А) долучено складений представником ПО "ОКУАСП" акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17, відеозапис фіксації технічними засобами публічного виконання музичного твору "Тумани" та фіскальний чек ТОВ "Сітізен Кафе" від 30.10.2017. 

34.           В акті фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17 зазначено: фіксація здійснювалась у кафе "City Zen" (адреса: м. Київ, проспект Перемоги 3–А) представником ПО «ОКУАСП» Чередніченком Євгеном Івановичем (довіреність №  31/12/16/1 від  31.12.2016); перебування в цьому кафе підтверджується фіскальним чеком № 39341 від 30.10.2017; факт публічного виконання музичного твору "Тумани" зафіксовано з 16:36 до 16:59 за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008; представником закладу не повідомлені підстави використання музичних творів; представники закладу відмовилися представитися та підписати акт.

35.           Акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17 містить застереження про те, що акт фіксації не підмінює самого відеозапису використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відеозапис оцінюються в комплексі.  За наявності протиріч між інформацією, вказаною в акті та зафіксованою відеозаписом, пріоритет надається інформації, зафіксованій відеозаписом.

36.          Позивач з огляду на неправомірне використання музичного твору "Тумани" просить стягнути з відповідача на користь ПО "ОКУАСП" компенсацію в розмірі                           223 774 грн. 

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ  ПРАВА

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів

37.           Стаття 11
(і)Автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти: 
(іі)публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами.  

Закон України   від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції, чинній на зазначений позивачем час незаконного використання відповідачем  твору "Тумани", 30.10.2017 (далі – Закон України "Про авторське право і суміжні права")

38.          Стаття 1
Публічне виконання – це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

39.           Стаття 7
Суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

40.           Частина перша, пункт 2 частини третьої  статті 15
1. До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: 
а) виключне право на використання твору; 
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.
3. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів.

41.           Частина перша статті 31
Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. 
Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані. 

42.          Стаття 32
1. Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. 
Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21– 25 цього Закону. 
2. Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору. 
3. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються. 
4. За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам. 
5. Право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами. 
6. Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору.

43.          Частини  перша-п`ята, восьма статті 33
1. Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). 
2. Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди). 
Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України. 
3. Предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору. 
4. Відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів). 
5. Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними.
8. Усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним.

44.           Стаття 45
Суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: 
а) особисто; 
б) через свого повіреного; 
в) через організацію колективного управління.
45.          Частини третя – п`ята статті 48
3. Повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі. 
4. Організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. 
Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів. 
5. На основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

46.           Пункт "г" частини першої статті 49
Організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції:
г) вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.

47.          Пункт "а" статті 50
Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є: 
а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

48.          Пункт "г" частини першої статті  52
За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. 
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

49.          Пункт "г" частини другої статті 52
Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року N 435-IV 
50.          Стаття 204 
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

51.          Частина третя статті 426 (кореспондується зі змістом статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права")
Використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Господарський процесуальний кодекс України   від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

52.          Частина перша, третя статті 13
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

53.          Частина перша статті 73
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

54.           Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

55.          Стаття76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

56.           Стаття 79 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання 

57.          Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

58.          Частина четверта статті 236
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

59.            Частини перша та друга статті 300
1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60.          Пункт 1 частини першої статті 308
1. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

61.          Частина третя статті 310
Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
суд не дослідив зібрані у справі докази; або
суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або
суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
62.           Організації колективного управління з огляду на зміст статей 48, 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, та відповідно до статті 45 цього Закону, яка надає право організаціям колективного управління представляти інтереси власників майнових авторських прав, мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди) внаслідок порушення  авторського права, зокрема у разі, коли організацією колективного управління не укладено жодної угоди з порушником авторського права.
63.           Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.
64.            Зміст оскаржених судових рішень свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій відповідно до положень статей 15, 31-33, 48, 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", враховуючи  досліджені у справі умови Договорів № 03-ОКУ, № 27-ПФ, визначену статтею 204 ЦК України презумпцію правомірності правочину,  ухвалюючи судові рішення у справі, виходили з того, що ПО "ОКУАСП" має право звернутися в інтересах ТОВ "Бест Мьюзік" з позовом про стягнення компенсації, посилаючись на порушення майнових авторських прав на музичний твір "Тумани". У рішеннях місцевого та апеляційного господарських судів немає висновків про відмову в задоволенні позову з підстав відсутності у відповідача такого права.
65.           Аргументи касаційної скарги щодо скасування оскаржуваних рішень у зв`язку з недослідженням судом першої інстанції доказів, пов`язаних із наявністю у позивача права звернутися по захист майнових авторських прав, які є предметом спору у цій справі, є формальними міркуваннями. Вони не свідчать про порушення судами норм матеріального або порушення процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та, відповідно, для ухвалення правильного по суті рішення.
66.           Відповідно до статей 7, 15, 31– 33 Закону  України "Про авторське право і суміжні права" право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
67.           Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
68.           Частиною третьою статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
69.           Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права"  публічне виконання – це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
70.           Використанням твору згідно зі статтею 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, наприклад,  публічний показ, публічне виконання – як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, – незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі – "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
71.           Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у зв`язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
72.           Як встановлено у справі, позивач зазначає, що публічне виконання з комерційною метою музичного твору "Тумани" 30.10.2017 у кафе "City Zen" (за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 3 "а"), в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Сітізен Кафе", відбулося без дозволу правовласника та без виплати винагороди. Відповідач аргументів позивача щодо відсутності у нього відповідного дозволу не спростовує. Він заперечує факт використання цього твору, оскільки вказує, що в кафе "City Zen" на підставі низки укладених договорів здійснюється виконання лише музичних творів, авторами та виконавцями яких є іноземні особи. 

73.           Позивач, стверджуючи факт порушення відповідачем майнових авторських прав на музичний твір "Тумани" шляхом публічного виконання цього твору з комерційною метою без дозволу правовласника та без слати винагороди, спирається на складений представником ПО "ОКУАСП" акт фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17, відеозапис фіксації технічними засобами публічного виконання музичного твору "Тумани" та фіскальний чек ТОВ "Сітізен Кафе" від 30.10.2017. Суди першої та апеляційної інстанції, дослідивши ці докази, встановили, що в сукупності вони не дозволяють дійти обґрунтованого висновку про використання відповідачем зазначеного музичного твору. Відеозапис не відображає інформації, зазначеної в акті фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17. Водночас у справі враховано, що згідно зі змістом акта фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17, якщо відомості вказані в цьому документі суперечать інформації зафіксованій відеозаписом, перевага надається змісту відеозапису.

74.           Попередні судові інстанції, оцінюючи відеозапис як доказ публічного комерційного використання відповідачем музичного твору "Тумани", встановили таке. На початку відеозапису відображено будівлю, на якій розміщено інформаційну вивіску "City Zen". Потім з 00:00:37 до 00:00:50 відеозапис, відображає, що особа, яка здійснює прихований відеозапис переміщується вулицею та заходить приміщення, яке неможливо ідентифікувати. Після цього відеозапис фіксує вікно закладу, де перебуває особа, що здійснює фіксацію. Отже, відеозапис не містить жодної інформації, на підставі якої можна визначити, що він здійснюється представником       ПО "ОКУАСП у приміщенні кафе "City Zen", зокрема з 16:36 до 16:59  30.10.2017,  як про це зазначено в акті фіксації від 30.10.2017 № 52/10/17.

75.           Щодо фіскального чеку від 30.10.2017 суди зауважили, що цей документ підтверджує перебування особи в кафе "City Zen", проте не може розглядатись окремо як доказ незаконного використання відповідачем об`єктів авторського права. Він є складовою доказової бази та підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами.

76.           З огляду на зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанції дійшли заснованого на положеннях статей 13, 73, 79 та 86 ГПК України висновку про те, що порушення ТОВ "Сітізен Кафе" майнових авторських прав на музичний твір "Тумани" не доведено та обґрунтовано відмовили в задоволенні позову.

77.           У касаційній скарзі не зазначено аргументів щодо оцінки доказів, які свідчили б про порушення судом першої та апеляційної  інстанцій норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права та внаслідок цього неправильного вирішення справи. Суперечать обставинами справи доводи щодо не дослідження в сукупності наявних у справі доказів.

78.           Згідно зі статтею 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

79.          Необґрунтовані аргументи касаційної скарги про порушення судами вимог           частини четвертої статті 236 ГПК України, враховуючи, що в постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 910/7609/17, на яку вказує позивач, відсутні висновки щодо застосування норм права, які не враховані судом першої та апеляційної інстанції у справі № 910/12623/18.

80.           Відхиляються аргументи касаційної скарги щодо не спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди, оскільки під час розгляду справи не було встановлено факти, що підтверджують завдання матеріальної шкоди  володільцю майнових прав на музичний твір "Тумани".

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

81.           Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував висновків попередніх судових інстанцій, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

82.           Зокрема, позивач, стверджуючи про наявність підстав для передачі справи на новий розгляд, не довів, що суди не дослідили зібрані у справі докази порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

83.           З огляду на зазначене касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік" необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення зі справи – без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.
Судові витрати
84.          Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 
Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 310, 315 ГПК України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 зі справи №  910/12623/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік"  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                     І. Колос
Суддя                                                                                                     Т. Малашенкова