ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/4660/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючий, Білоуса В.В., Катеринчук Л.Й., 
за участі секретаря судового засідання Співака С.В.

учасники справи:
позивач - Публічне акціонерне товариство "Київгаз",
представник позивача - Лебедєв Ю.В. (довіреність від 07.05.2019), 
відповідач  - Приватне акціонерне товариство "Київхліб", 
представники відповідача  - Симбірцев Є.В., адвокат (Довіреність від 28.12.2018), Чабан Д.Ф., адвокат (Ордер серія КС № 503896 від 20.03.2019),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізодром",
представник третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Приватного акціонерного товариства "Київхліб"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019
у складі колегії суддів: Чорногуза М.Г. (головуючий), Хрипуна О.О., Агрикової О.В.

у справі за позовом
Публічного акціонерного товариства "Київгаз"
до Приватного акціонерного товариства "Київхліб"
про стягнення 2 029 133, 54грн.,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Публічне акціонерне товариство "Київгаз" (далі - ПАТ "Київгаз", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Київхліб" (далі -  ПАТ "Київхліб", відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізодром" (далі - ТОВ "Ізодром", третя особа) про стягнення 2 029 133,54 грн.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що 20.12.2017 представниками позивача на об`єкті відповідача за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55 (виробничий цех № 3 ПАТ "Київхліб") виявлено порушення в роботі комерційного вузла обліку природного газу, про що складено акт про порушення № 231, який розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газопостачальних систем 27.02.2018, внаслідок чого позивачем складено акт-розрахунок не облікованого об`єму та обсягу природного газу за період з 01.12.2017 по 20.12.2017, який склав 204 591 куб. м., що стало підставою для нарахування суми компенсації вартості не облікованого природного газу на суму 2 029 133,54 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі №910/4660/18  у задоволенні позову відмовлено повністю. 

4. Рішення суду мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували, що виявлене та зафіксоване в акті № 231 від 20.12.2017 порушення призвело до некоректної роботи ВОГ, що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу. Крім того, суд вказав на те, що об`єми спожитого газу за період за період з 01.12.2017 по 19.12.2017 дорівнює об`ємам споживання газу за попередні розрахункові періоди, що підтверджується щомісячними роздруківками  за період з 01.12.2016 по 20.01.2018.  Отже, за висновками суду нарахування позивачем суми компенсації вартості не облікованого природного газу на суму 2 029 133,54 грн.  є необґрунтованим.

5.  Під час розгляду справи, господарським судом першої інстанції було встановлено:
5.1. 29.02.2016 між ПАТ "Київгаз" (оператор ГРМ) та ПАТ "Київхліб" (споживач) було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір).

5.2. У п.1.1. Договору, розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Київгаз" (https://kyivgaz.ua/publichnij-dogovir.html) визначено, що цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

5.3. Пунктом 1.2 цього ж Договору передбачено, що його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС).

5.4. Відповідно до п.2.3. Договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

5.5. Між сторонами було укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст.ст.633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. При цьому, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору.

5.6. 20.12.2017 уповноваженими працівниками ПАТ "Київгаз" було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу ПАТ "Київхліб" за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, складено акт про порушення №231, в якому зазначено, що при перевірці вузла обліку природного газу встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: позаштатний режим роботи ВОГ (витоки газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску), порушення на дату складання акту усунено, комісія ПАТ "Київгаз" з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.12.2017.

5.7. Представником споживача Шумом М.О., який із вказаним актом про порушення ознайомлений, про що свідчить його підпис на цьому акті, були внесені зауваження щодо неможливості впливу виявлених незначних витоків газу на облік системи ВОГ.

5.8. 27.02.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №231 від 20.12.2017 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено протокол №70 від 27.02.2018. Із протоколу вбачається, що на засіданні комісії був присутній представник споживача - енергетик цеху №3 ПАТ "Київхліб" Шум М.О., який зазначив про те, що витоки природного газу на ВОГ були не значними та не вплинули на об`єктивність об`ємів спожитого природного газу, а споживання природного газу було аналогічним до минулих періодів.

5.9. З акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу ПАТ "Київхліб" (адреса об`єкта споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55) вбачається, що при розрахунку було враховано наступне газоспоживаюче обладнання: печі "Гостол" 3 шт номінальною потужністю - 50 куб.м/год, печі "ППП" 2 шт номінальною потужністю - 51 куб.м/год, котли Е - 1/9Г - 80 куб.м/год, у зв`язку з чим нараховано всього за період з 01.12.2017 по 20.12.2017 - 260 832 куб.м, згідно роздруківок з 01.12.2017 по 19.12.2017 - 56 241 куб.м, донараховано: 260 832 куб.м - 56 241 куб.м = 204 591 куб.м.

5.10. З пояснень позивача встановлено, що у грудні 2017 ним було придбано у Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи", на підставі Договору купівлі-продажу природного газу №КГЕ/Д-12-ВТВ від 31.03.2017 та додаткової угоди №9 від 31.12.2017 до нього, придбано природний газ по ціні 9 918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м, що підтверджується підписаними між контрагентами актами приймання-передачі природного газу від 31.12.2017, у зв`язку з чим позивачем було розраховано вартість природного газу, що підлягає компенсації відповідачем на суму, яка становить 2 029 133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн.).

5.11. 06.03.2018 позивачем на адресу відповідача була направлена вимога за вих.№718/09 про сплату боргу на суму 2 029 133,54 грн.

5.12. Відповідач направив на адресу позивача листи: за вих.№09-15/495 від 14.03.2018 - про надання копії рішення, прийнятого на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018; за вих.№09-15/496 від 14.03.2018 - з проханням про залишення акту про порушення №231 від 20.12.2017 без задоволення/визнати недійсним; за вих.№05/517 від 20.03.2018 - про намір оскаржити донараховані об`єми та вартість природного газу у судовому порядку, у зв`язку з чим на думку відповідача, до моменту набрання судовим рішенням законної сили, донарахування визначені ПАТ "Київгаз" у вимозі від 06.03.2018 є неузгодженими, тобто такими, що не мають статусу боргу, внаслідок чого у ПАТ "Київхліб" не має обов`язку оплати цих донарахувань.

6. За висновками суду, спір у справі виник внаслідок того, що позивач вказує на наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації вартості не облікованого природного газу на суму 2 029 133,54 грн.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
7. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 апеляційну скаргу ПАТ "Київгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 по справі № 910/4660/18 задоволено повністю; рішення по справі скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю, стягнуто з ПАТ "Київхліб" на користь ПАТ "Київгаз" 2 029 133, 54 грн. заборгованості, судовий збір у розмірі 30 437, 00  грн., стягнуто з ПАТ "Київхліб" на користь ПАТ "Київгаз" 45 655, 50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги; доручено Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

8. Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, вказав на те, що, підставою для нарахування об`єму природного газу, який пред`являється до сплати споживачу є факт задоволення акту про порушення. Доказів оскарження об`єму та/або вартості не облікованого природного газу у судовому порядку відповідачем не надано, як і доказів визнання неправомірним застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді такого нарахування. Розрахунок обсягів природного газу за номінальною потужністю за адресою об`єкту споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем України та встановленій нормативній процедурі. Також, колегія суддів зазначила про те, що предмет та підстави заявленого позову виключають можливість застосування положень законодавства, які регулюють відшкодування шкоди, з огляду на що зазначає про безпідставність доводів відповідача щодо відсутності у його діях складу цивільного правопорушення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
9. Не погоджуючись з постановою апеляційного суду від 15.01.2019, Приватне акціонерне товариство "Київхліб" (тип акціонерного товариства с Публічного акціонерного на Приватне акціонерне змінено за Рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ "Київхліб від 18.04.2018) звернулось з касаційною скаргою про скасування  постанови Північного апеляційного господарського суду, з вимогою залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі № 910/4660/18. 

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ
10. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                                      № 910/4660/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Білоус В.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2019.

11. 14.02.2019 до верховного Суду від ПАТ "Київгаз" надійшло Заперечення проти відкриття касаційного провадження, з тих підстав, що касаційну скаргу скаржником було надіслано на адресу позивача без усіх додатків; примірник касаційної скарги, що надійшов на адресу позивача, підписано не встановленою особою, не містить ні назви посади, ні прізвища особи, яка підписала Касаційну скаргу.

12. 19.02.2019 до Суду від ПрАТ "Київхліб" надійшли Додаткові пояснення до касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі № 910/4660/18.  

13. Ухвалою Верховного Суду від 25.02.2019, касаційну скаргу залишено без руху у відповідності з положенням ст. 290 ГПК України, надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.

14. 05.03.2019 ПрАТ "Київхліб", на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 25.02.2019, подало до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду клопотання про усунення недоліків разом з доказами надсилання копії касаційної скарги іншим учасникам справи, листом з описом вкладення.

15. Ухвалою Верховного Суду від 15.03.2019 відкрито касаційне провадження у справі №910/4660/18 Господарського суду м. Києва за касаційною скаргою ПрАТ "Київхліб" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019;  повідомлено учасників справи, що розгляд касаційної скарги ПрАТ "Київхліб" відбудеться 14.05.2019; в задоволенні клопотання ПрАТ "Київхліб" про зупинення виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 - відмовлено.

16. 02.04.2019 до Суду від ПрАТ "Київхліб" надійшли Додаткові пояснення щодо обставин справи із врахуванням практики Верховного Суду у подібних правовідносинах.

17. 17.04.2019 від ПАТ "Київгаз" надійшов Відзив на касаційну скаргу з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

18. 06.05.2019  до Верховного Суду від ПрАТ "Київхліб" надійшла Відповідь на відзив ПАТ "Київгаз", з запереченнями проти доводів позивача.

19. 13.05.2019 до Суду, в порядку ст. 42 ГПК України, надійшли Письмові пояснення ПАТ "Київгаз"  по справі, в яких, зокрема, позивачем зауважено на тому, що 25.04.2019 рішенням Загальних зборів акціонерів ПАТ "Київгаз", відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів", вирішено змінити тип товариства з Публічного акціонерного на приватне акціонерне, а також змінити найменування з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на Акціонерне товариство "Київгаз" (державна реєстрація змін в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена 26.04.2019.

20. У судовому засіданні 14.05.2019, в порядку ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 21.05.2019 о 14 год. 45 хв.

21. 20.05.2019 до Верховного Суду від ПрАТ "Київхліб" надійшли Додаткові пояснення щодо правової природи спірної санкції та порядку її застосування із врахуванням практики Верховного Суду у подібних правовідносинах. 

22. 21.05.2019 до Суду від АТ "Київгаз" надійшли Письмові пояснення по справі.

23.  21.05.2019 АТ "Київгаз" подано Клопотання про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду. 

24. В судовому засіданні 21.05.2019 представники скаржника повністю підтримали вимоги касаційної скарги з підстав наведених у ній та у Додаткових (письмових) поясненнях, просили Суд скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі № 910/4660/18. 

25. Представник АТ "Київгаз", в судовому засіданні, проти вимог та доводів скаржника заперечив, з підстав наведених у Відзиві та додаткових поясненнях по справі, просив задовольнити Клопотання позивача від 21.05.2019 та передати справу № 910/4660/18 на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду, постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 залишити без змін. 

26. Інші учасники судової справи (третя особа) у судове засідання повноважених представників не направили. Про дату, час та місце розгляду касаційної скарги учасники справи були повідомлені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов`язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників сторін, які не з`явились. 

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника
(Приватного акціонерного товариства "Київхліб")
27. В обґрунтування заявлених вимог, скаржник вказує на порушення судом апеляційної інстанції ст.ст. 86, 236 ГПК України, ст.ст. 216, 218, 230, 231, 235, 236 ГК України та невірне тлумачення правових норм, які повинні бути застосовані до спірних правовідносин, а саме Кодексу газорозподільних систем.

28. Скаржник доводить, що акт перевірки (№231 від 20.12.2017) не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання і не породжує жодних юридичних наслідків. 

29. Скаржник, з посиланням на положення Кодексу газорозподільних систем, доводить, що факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу. ПрАТ "Київхліб" вказує на те, що у Кодексу газорозподільних систем відсутні положення з яких би вбачалось, що наявність акта про порушення та/або рішення комісії з розгляду актів про порушення є достатньою та беззаперечною підставою для кваліфікації позаштатного режиму  роботи ВОГ як порушення за яке здійснюється донарахування об`ємів природного газу.

30. У Додаткових поясненнях до касаційної скарги від 18.02.2019 (як відповідь на Заперечення позивача проти відкриття касаційного провадження) скаржник доводить, що АТ "Київгаз" не наведено жодної з підстав для відмови у відкритті касаційного провадження, визначених ст. 293 ГПК України.

31. У Додаткових поясненнях щодо обставин справи від 29.03.2019 скаржник доводить:
31.1. неправильне визначення правової природи коштів, що стягуються судом та неправильне застосування ст. 235 ГПК України;

31.2. неправильне застосування судом апеляційної інстанції  положень Кодексу ГРС та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, у частині правомірності перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу;

31.3. спірна господарсько-правова санкція (донарахування вартості облікованого частково об`єму спожитого природного газу, як визначено судом апеляційної інстанції) розрахована позивачем із включенням податку на додану вартість.

32. У Відповіді на відзив скаржник доводить, що Кодексом газорозподільних систем чітко прописано умову за якої можна здійснити донарахування об`ємів природного газу - має бути встановлений факт некоректної роботи ВОГа, а не факт задоволення акта про порушення. При цьому, вказує на те, що доводи позивача є лише припущеннями, які не ґрунтуються на відповідних нормах права. 

33. У Додаткових поясненнях щодо правової природи спірної санкції скаржник доводить:
33.1. нарахування (донарахування) вартості  обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового  обладнання за своєю природою є оперативно-господарською санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень ст. 185  Податкового кодексу України;

33.2. обов`язковою умовою встановлення непрацездатності  (некоректної роботи) комерційного ВОГ, за положеннями Кодексу ГРС, є складання акту відповідного змісту; перевірка працездатності (коректності обліку газу) комерційного ВОГ здійснюється виключно за допомогою технічних засобів (заходів), зокрема шляхом встановлення (під`єднання) контрольних ЗВТ чи пересувних вимірювальних комплексів.

Доводи позивача
(Акціонерного товариства "Київгаз")
34. Позивач у Відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на абз. 2 п. 6 гл. 6 р. Х Кодексу ГРС, вказує на те, що Кодекс не визначає, які кількісні та якісні характеристики повинен мати виток/витоки природного газу на елементах та конструкціях комерційного ВОГ.

35. Позивач доводить, що належними доказами того, що ВОГ відповідача працював в позаштатному режимі у зв`язку з витоками природного газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску є Акт про порушення №231 та фотографії на яких зафіксовано мильні бульбашки з різних елементів ВОГ (в декількох містах), що утворені витоками природного газу.

36. Позивач доводить, що підставою для нарахування (донарахування) об`єму природного газу, який пред`являється до сплати споживачу є факт задоволення акту про порушення.  При цьому,  зауважує на тому, що Акт порушення № 231 від 20.12.2017 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 27.02.2018 не оскаржені, що вказує на визнання відповідачем їх законними та легітимними.

37. У письмових поясненнях по справі від 11.05.2019, позивач вказує на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази та/або посилання відповідача на норми матеріального права, якими була б передбачена можливість коректного обліку природного газу за наявності витоків з лементів та конструкції  комерційного ВОГ.

38. АТ "Київгаз" доводить, що донарахування обсягів розподіленого природного газу не є оперативно-господарською санкцією, а є одним з способів визначення обсягу протранспортованого природного газу ГРМ внаслідок порушень, виявлених та правомірно зафіксованих позивачем в акті № 231; позивачем правомірно нарахований податок на додану вартість на обсяг послуг розподіленого природного газу.

РОЗГЛЯД КЛОПОТАНЬ
39. АТ "Київгаз" заявлено Клопотання про передачу справи на розгляд Об`єднаної Палати Верховного Суду.

Клопотання мотивоване наявністю різної судової практики (у справах                              № 922/4735/16, № 911/3349/17  (практика Верховного Суду на яку посилається відповідач) та у справі № 910/5281/17 (практика Вищого господарського суду України на яку посилається позивач) з питання визначення правової природи нарахувань (донарахувань) заявлених АТ "Київгаз" у цій справі до стягнення.

Враховуючи те, що мотивування даного клопотання вказує на підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а прохальна частина містить вимогу про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, представник позивача в судовому засіданні надав уточнення та відповідні пояснення з приводу заявленого клопотання. Просив суд задовольнити клопотання та передати справу № 910/4660/18 на розгляд Об`єднаної Палати Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 302 ГПК України, суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Таке клопотання колегією суддів відхилено з наступних підстав.

Як вбачається з суті постанови Вищого господарського суду України  у справі                 № 910/5281/17, на яку як правову позицію посилається позивач, судом касаційної інстанції вказано на те, що між сторонами у справі відсутні відносини з газопостачання, а отже посилання заявника на інформаційний лист Вищого господарського суду № 01-06/249 від 15.03.2011 в якості обґрунтування того, що донарахування газорозподільним підприємством об`ємів газу на підставі акту про порушення є оперативно-господарською санкцією, є недоречними.

В даному випадку, враховуючи предмет спору та сутність правовідносин, що існують між позивачем та відповідачем у цій справі, колегія суддів вважає, що наведена правова позиція Вищого господарського суду України не може бути прийнята в якості підстави для передачі справи на розгляд об`єднаної палати.

Щодо правової позиції Верховного Суду наведеної у справах № 922/4735/16 та № 911/3349/17, яка полягає у тому, що нарахування за порушення наведених у розділі ХІ Глави 2 Кодексу ГРС є господарсько-правовою санкцією, на відступленні від якої наполягає позивач, колегія суддів вважає необхідним вказати на відсутність, на даний час, підстав для відступлення від такої правової позиції, враховуючи не визначення в цій справі правової природи заявлених до стягнення грошових вимог. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

41. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Предметом спору у даній справі є стягнення грошових коштів в сумі 2 029 133, 54 грн., правову природу яких позивач визначив як плата за необлікований (донарахований) об`єм  та обсяг природного газу.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Так, як встановлено судами попередніх інстанцій (п.5 цієї Постанови), правовідносини між позивачем та відповідачем склались на підставі Типового договору розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір). 

За вказаним правочином, АТ "Київгаз" є Оператором  ГРМ, а ПрАТ "Київхліб" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено    постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п.п.1, 2 гл.6 р. X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу  (п. 6 гл. 6 р. Х Кодексу).

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт 3 глава 2 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ  Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.          

Судами встановлено, що за результатами перевірки комерційного вузла обліку природного газу ПАТ "Київхліб" за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, проведеної працівниками ПАТ "Київгаз" 20.12.2017, було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: позаштатний режим роботи ВОГ (витоки газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску), про що складено акт про порушення №231. На дату складання акту порушення усунено.

Поряд з цим, ні судом першої, ні апеляційної інстанції не було досліджено метод виявлення такого порушення  як виток газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску, не встановлено нормативного акту який передбачає такий метод та правомірність, в даному випадку, застосування такого методу.   
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу, внаслідок порушення, здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI  Кодексу ГРС.
Пунктом 8 гл.5 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

В п. 11 гл.5 розділу XI Кодексу ГРС зазначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. 
На засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018 було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №231 від 20.12.2017 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено Протокол №70 від 27.02.2018. 

Судами також встановлено, що відповідачем на підставі рішення було складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу    ПАТ "Київхліб" (адреса об`єкта споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55). При розрахунку було враховано наступне газоспоживаюче обладнання: печі "Гостол" 3 шт. номінальною потужністю - 50 куб.м/год, печі "ППП" 2 шт номінальною потужністю - 51 куб.м/год, котли Е - 1/9Г - 80 куб.м/год, у зв`язку з чим донарахованого об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання з 01.12. по 20.12.2017 року: печі "Гостел" 50 м.куб/год.* З шт.* 24 год. * 19 дн. = 68 400,00 м.куб; печі "ППП" 51м.куб/год.* 2 шт.* 24 год.* 19 дн, =46512,00 м.куб; котли Е - 1/9 Г 80 м.куб/год,* 4 шт.* 24 год. * 19 дн. = 145 920.00 м.куб. Всього  260832,00 м.куб. Згідно роздруківок з 0 -19.12.2017 р. - 56 241,00 м.куб. Донараховано 260 832,00 м3 - 56 241,00 м.куб= 204 591,00 куб.м. 

Враховуючи вартість природного газу 9 918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м., визначену  Договором №КГЕ/Д-12-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 31.03.2017 та додатковою угодою №9 від 31.12.2017 до нього, позивачем було розраховано вартість природного газу, що підлягає компенсації відповідачем на суму, яка становить 2 029 133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн.).

Проте, ні судом першої, ні апеляційної інстанцій не було наведено норми Кодексу ГРС на підставі якої було здійснено відповідний розрахунок за встановлене порушення. 

Поряд з цим, як про це вже було позначено вище, позивачем заявлена до стягнення у цій справі сума була визначена як компенсація вартості необлікованого природного газу.

Водночас, суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржену постанову, послався на норми Господарського кодексу України (ст.ст. 216, 217, 235 ГК України) які регулюють питання застосування санкцій у сфері господарювання, а саме оперативно-господарських санкцій.

Так, відповідно до ч. 1    ст. 216 ГК України    учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. ч. 1, 2    ст. 217 ГК України    господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За приписами ч. 4 ст. 231 ГК України розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Як передбачено    ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 185 Податкового кодексу України, визначені об`єкти нарахування ПДВ. 

Поряд з цим, слід зауважити, що санкції (у тому числі, оперативно-господарські) до них не відносяться, відтак, відповідно до п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України, ПДВ не нараховується. 

Водночас, розрахунок суми заявленої АТ "Київгаз" до стягнення у цій справі здійснений з урахуванням ПДВ, на що суди попередніх інстанцій уваги не звернули та не надали цим обставинам належної правової оцінки.

Таким чином, враховуючи наведене, слід констатувати, що суди першої та апеляційної інстанції, зокрема, не встановили правову природу заявлених позивачем вимог, не перевірили правильність розрахунку суми заявленої позивачем до стягнення.

42. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" від 03.04.2008 (заява №3236/03), "Рябих проти Росії" від 03.12.2003 (заява №52854/99), "Нєлюбін проти Росії" від 02.11.2006 (заява №14502/04)), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

В силу приписів ч. 2 ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, у касаційної інстанції відсутні процесуальні повноваження щодо переоцінки фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи місцевим господарським судом та під час здійснення апеляційного провадження.

Згідно п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на встановлені недоліки та порушення норм процесуального права у вигляді неналежного та недостатнього дослідження обставин справи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для її правильного вирішення, враховуючи межі повноважень касаційного суду, встановлені ст. 300 ГПК України, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київхліб" та скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 та рішення Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 у справі №910/4660/18 з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи, господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.

Перш за все, судам необхідно встановити правову природу заявлених позовних вимог (компенсація (плата) вартості необлікованого природного газу або оперативно-господарська санкція).

Зокрема, судам необхідно встановити яким методом було виявлено таке порушення  як виток газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску, яким нормативним актом передбачено застосування саме такого методу під час відповідної перевірки та правомірність його застосування; на підставі якої норми Кодексу ГРС було здійснено відповідний розрахунок за встановлене порушення.  

43. Судові витрати
У зв`язку зі скасуванням постанови апеляційного господарського суду та рішення суду першої інстанції і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України,  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київхліб"  задовольнити частко.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі №910/4660/18 скасувати.

3. Справу № 910/4660/18 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    В.Я. Погребняк 

Судді                                                                                                В.В. Білоус

                                                                                                             Л.Й. Катеринчук