Постанова
Іменем України
 
28 травня 2019 року
м. Київ
 
судова справа № 523/5215/14-к
провадження № 51-9760км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до   Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160490000354, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хутір Шепетовського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України, судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190  КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10 серпня  2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10 серпня  2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2018 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Скасовано ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від  13  березня 2014 року про відсторонення ОСОБА_6 від посади директора ДП «Житлово-експлуатаційне підприємство АТ «ОдАЗ», а також від посади голови об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Житловик-17».
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він перебуваючи на посаді голови об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Житловик-17», діючи всупереч своїм посадовим обов`язкам, передбачених статутом ОСББ «Житловик-17», наприкінці грудня 2013 року знаходячись на своєму робочому місці в будинку № 20 по вул. Отамана Чепіги у м. Одесі, маючи умисел на протиправне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у сумі 500 доларів США, що належать ОСОБА_8 повідомив останньому, про те, що він як голова правління ОСББ «Житловик-17» може та згоден за грошову винагороду у сумі 500 доларів США виділити та передати йому у користування місце у будинку для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів, а також укласти від  свого імені відповідний договір. При цьому, ОСОБА_6 приховав від ОСОБА_8 , що він не має права, згідно статуту ОСББ «Житловик-17» діяти без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ тим самим ввів його в оману.
В подальшому ОСОБА_6 23 січня 2014 року о 11:00 без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ та зборів правління, знаходячись на своєму робочому місці, уклав з СПД ОСОБА_8 договір від 23 січня 2014 року про спільну діяльність між ОСББ «Житловик-17» в його особі, як голови правління вказаного ОСББ з однієї сторони, та СПД ОСОБА_8 з другої, про передачу в   користування зазначеного СПД частини нежилого приміщення площею один метр квадратний, яка знаходилась у будинку   АДРЕСА_2 для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів. Після чого, ОСОБА_8 помилково думаючи про те, що ОСОБА_6 має право самостійно діяти від імені ОСББ «Житловик-17», передав останньому грошові кошти у розмірі 500 доларів США, що на період 23 січня 2014 року складало 3996,5 грн. У цей же день   ОСОБА_6 був затриманий співробітниками поліції з отриманими від ОСОБА_8 грошовими коштами.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник   ОСОБА_7 , не погоджуючись із оскаржуваними судовими рішеннями, просить їх скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, оскільки прокурор, змінивши обвинувачення на  ч. 1 ст. 190 КК України в порушенні вимог ст. 340 КПК України не прийняв рішення про відмову від пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 368-3 КК України. Крім того, змінений обвинувальний акт в порушенні вимог ст.  341 КПК України не погоджений з керівником органу прокуратури. Також вказує, що огляд місця події від 23 січня 2014 року, а саме службового кабінету ОСОБА_6 , було здійснено без ухвали слідчого судді та без участі захисника, а   тому отримані внаслідок зазначеної слідчої дії докази є недопустимими. Зазначає, що апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушень у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважав, що доводи захисника в касаційній скарзі є безпідставними, а судові рішення — законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно зі ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них обґрунтовану відповідь.
З огляду на ухвалу суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , ці вимоги закону належним чином не виконанні.  
Як убачається з матеріалів проводження, не погоджуючись із постановленим відносно ОСОБА_6 рішенням місцевого суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій крім іншого наводив доводи щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті огляду місця події від 23 січня 2014 року, а саме службового кабінету ОСОБА_6 , у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу на здійснення вказаної слідчої дії. 
Так, захисник наполягав, що огляд службового кабінету ОСОБА_6 було здійснено з порушенням вимог статей 159, 237 КПК України та стверджував про недопустимість доказів відповідно до положень ст. 87 КПК України.
Апеляційний суд, пославшись на те, що огляд місця події, а саме обшук службового кабінету ОСОБА_6 , було проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України у порядку проведення обшуку у невідкладних випадках та визнав такі доводи апеляційної скарги захисника безпідставними.
Однак колегія суддів не може погодиться з наведеним та вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону на зазначені доводи апеляційної скарги захисника не дав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. 
Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Частиною 3 ст. 233 КПК України визначено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.  У  такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Як убачається з матеріалів провадження, всупереч наведеним вимогам кримінального процесуального закону, після здійсненого 23 січня 2014 року працівниками правоохоронного органу огляду службового кабінету ОСОБА_6 , орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про   проведення обшуку до слідчого судді. Відповідна ухвала слідчого судді відсутня в матеріалах провадження. 
Крім того, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення було внесено 21 січня 2014 року, на підставі заяви ОСОБА_8 , тобто до здійснення огляду службового кабінету.
Враховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати все наведене в постанові, ретельно перевірити викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи, дати належну оцінку зібраним у провадженні доказам та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_9