Постанова                                                   
Іменем України
30 липня 2019 року
м. Київ
справа № 653/2548/17
провадження № 51-7199км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 19 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                     № 12017230140001125, за обвинуваченням           
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                 та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 27 березня            2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 71 КК до покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК ОСОБА_7 шляхом поглинення більш суворого покарання, призначеного за цим вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 1 серпня 2017 року, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту взяття під    варту – 1 серпня 2017 року.
У строк покарання зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 1 серпня 2017 року у виді позбавлення волі у період з 1 серпня 2017 року по 27 березня 2018 року.
Запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 не обрано.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати і вирішено питання щодо речових доказів.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
24 червня 2017 року близько 01:00 ОСОБА_7 прибув до будинку відпочинку «Чайка-1», розташованого в с. Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області, маючи прямий умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав мобільний телефон «СУФ1», що належить ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому збитків на суму 600 грн.
29 червня близько 21:00 у цьому ж населеному пункті ОСОБА_7 повторно, шляхом вільного доступу проник у будинок АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку телефону «Леново А 5000», що належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останній збитків на загальну суму 1750 грн.
Цього ж дня близько 22:00 він прибув до будинку відпочинку «Арабатська стрілка» та повторно, таємно, через відкрите вікно проник у середину                    будинку  АДРЕСА_4 , де викрав планшет «Номі», який належить ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому шкоду на суму 1000 грн.
1 липня 2017 року о 02:00 ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_5 , де повторно, таємно через відчинені двері проник у будинок, звідки викрав фотоапарат «Нікон», належний ОСОБА_11 , заподіявши останній шкоду на суму 1500 грн.
Того ж дня близько 02:00 ОСОБА_7 прибув до будинку відпочинку «Чайка - 2» в с. Щасливцево та повторно, таємно проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки викрав мобільний телефон «Леново А 6000», належний ОСОБА_12 , заподіявши їй шкоду на суму 18 000 грн.
15 липня 2017 року о 01:00 ОСОБА_7 прибув до будинку відпочинку «Арабатська стрілка» та повторно, таємно проник через відкриті двері будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав мобільний телефон «Дулгин х6»,  належний ОСОБА_13 , заподіявши збитки на суму 1200 грн.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд 19 червня 2018 року постановив новий вирок, яким скасував попередній у частині призначеного покарання. 
ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК ОСОБА_7 шляхом поглинення більш суворого покарання, призначеного за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 1 серпня 2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком                             за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року, згідно з яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що є повністю невідбутим до покарання за цим вироком і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду. Просить призначити його підзахисному покарання за частиною 3 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки та з урахуванням статті 71 і частини 4 статті 70 КК остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк               4 роки 6 місяців.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у застосуванні статті 69-1 КК під час призначення покарання зазначив про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, однак не звернув уваги, що повернення працівниками поліції викраденого майна позбавляє винну особу права відшкодувати таке майно, а саме ставить у нерівні умови порівняно з тими особами, які мають нагоду відшкодувати потерпілим збитки.
Тобто, на думку захисника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково не призначив покарання з урахуванням вимог статті 69-1 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав свою касаційну скаргу. думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність винуватості та кваліфікація його дій за пред`явленим обвинуваченням у касаційній скарзі захисника не оспорюються та не заперечуються.
Натомість під час перевірки судових рішень не встановлено обставин, які б були підставами для сумніву у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо винуватості засудженого і кваліфікації його дій.
Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування статті 69-1 КК під час призначення його підзахисному покарання, Суд визнає  неспроможними з огляду на таке.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Зі змісту статті 69-1 КК убачається, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції  правомірно задовольнив апеляційну скаргу прокурора та у своєму рішенні зазначив, що неправомірне застосування судом першої інстанції вимог                 статті 71 КК призвели до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Тому, призначаючи покарання за правилами частини 4 статті 70 та 71 КК, суд правильно визначив засудженому остаточне покарання. 
При цьому апеляційний суд зважив на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності засудженого (шість), характер суспільної небезпеки та дані, що характеризують особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше був судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює.
Крім того, суд зважив на пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання  винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, зазначивши, що шкода відшкодована. Також зазначив про відсутність обтяжуючих покарання обставин. Однак взяв до уваги, що винний на шлях виправлення не став, під час іспитового строку вчинив ряд злочинів, які є умисними та вказують про небезпечність особи, і призначив необхідне й достатнє покарання, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що не має підстав вважати, що               ОСОБА_7 добровільно відшкодував шкоду потерпілим, оскільки майно у засудженого було вилучено під час досудового розслідування.
З таким призначеним покарання та висновками апеляційного суду щодо відшкодування шкоди погоджується і колегія суддів.
Добровільне відшкодування шкоди є відшкодуванням шкоди потерпілим без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством, при цьому особа вчиняє певні дії, спрямовані на таке відшкодування (компенсацію), що в надалі враховує суд, як пом`якшуючу обставину.
Зі змісту оскаржуваного судового рішення убачається, що шкода потерпілим відшкодована, однак таке відшкодування відбулось внаслідок дій органів досудового розслідування під час обшуку житла винного, а тому суд правильно дійшов висновку про неврахування такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування шкоди потерпілим.
Таким чином, доводи захисника під час перевірки матеріалів кримінального провадження не підтвердилися.
Висновки суду апеляційної інстанції Суд визнає переконливими і справедливими.
Суд встановив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.
У зв`язку із цим касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 19 червня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3