ПОСТАНОВА
Іменем України

19 липня 2019 року 
Київ
справа №816/53/18
адміністративне провадження №К/9901/50709/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №816/53/18
за позовом громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання незаконним (нечинним) і скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року, ухвалене у складі головуючого судді Клочка К.І., та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2018 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Бондара В.О., суддів Кононенко З.О., Гуцала М.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          03 січня 2018 року громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (далі - відповідач, УДМС України в Полтавській області), в якому просить суд:
- визнати незаконним (нечинним) і скасувати рішення про відмову у наданні уродженцю та громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозволу на імміграцію в Україну від 01.12.2017, прийняте заступником начальника Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області Якименком М.О. 
2. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на протиправність спірного рішення, оскільки він не порушував законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не вчиняв жодних дій, які б становили загрозу національній безпеці України та громадському порядку, а також не зазначав в заяві про надання дозволу на імміграцію неправдивих відомостей.
3.          Відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти позовних вимог, пояснив, що позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України від 07.06.2001 №2491-III «Про імміграцію» (далі - Закон №2491-III), у зв`язку із неповідомленням у заяві про надання дозволу на імміграцію факту притягнення до кримінальної відповідальності на території України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.          Громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Азербайджану, перебуває на території України на підставі паспортного документу НОМЕР_1 , виданого Міністерством внутрішніх справ 07.03.2017 і дійсного до 06.03.2027.
5.          23 серпня 2017 року позивач звернувся до УДМС України в Полтавській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну. Рішенням від 01.12.2017 позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону №2491-III, у зв`язку із зазначенням у заяві про надання дозволу на імміграцію свідомо неправдивих відомостей про себе.
6.          Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.
7.          В аспекті предмету доказування в цій справі суди попередніх інстанцій також встановили, що позивач звернувся із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну поза встановленою квотою, оскільки його донька, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянкою України, що підтверджується копією довідки №193/2016 про реєстрацію особи громадянином України, виданою УДМС України в Полтавській області 31.05.2016.
8.          У ході розгляду заяви позивача від 23.08.2017 УДМС України в Полтавській області надіслано вимогу до ГУПН в Полтавській області про надання інформації стосовно ОСОБА_1 , у зв`язку із перевіркою перед оформленням дозволу на імміграцію в Україну.
9.          У результаті здійснення перевірки щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 , передбачених статтею 10 Закону №2491-III, УДМС України в Полтавській області 10.10.2017 отримано з УІАП ГУНП в Полтавській області інформацію (довідка №59-09102017/53214) про притягнення 03.02.2011 громадянина Азербайджану ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності (засуджений 23.03.2011 Шишацьким районним судом Полтавської області за частиною першою статті 213 Кримінального кодексу України, справа №18129-1-1-2011/000005, до 100 годин суспільних робіт).
10.          Отже, матеріалами справи підтверджено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 був засуджений 23.03.2011 Шишацьким районним судом Полтавської області за частиною першою статті 213 Кримінального кодексу України, справа №18129-1-1-2011/000005, до 100 годин суспільних робіт та знятий з обліку 26.05.2011 у зв`язку з відбуттям покарання. 
11.          Проте у заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну від 23.08.2017 позивач у графі «Чи притягувалися до кримінальної відповідальності» власноручно зазначив: «Ні».
IІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12.          Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2018 року, відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
13.          Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову суди першої та апеляційної інстанцій керувалися тим, що оскільки позивач у заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну не зазначив відомостей про притягнення його до кримінальної відповідальності, тобто свідомо повідомив неправдиву інформацію про себе, відповідачем обґрунтовано відмовлено йому у наданні дозволу на імміграцію в Україну.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
14.          У касаційній скарзі позивач, не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
15.          В обґрунтування касаційної скарги позивач зазначив, що не повідомив міграційну службу щодо колишньої судимості, оскільки на момент подання заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну така судимість була погашена. 
16.          Так, з 26.05.2011 він відбув покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 23.03.2011, а через рік указана судимість була знята. 
17.          Позивач уважає, що він є особою, яка, відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України, не має судимості. 
18.          Відповідач з доводами касаційної скарги не погодився, у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій було повно і всебічно встановлені обставини у справі та надана їм правильна оцінка.
19.          Відповідач стверджує, що позивач неправильно тлумачить норми законодавства. Кримінальний процесуальний кодекс України від 28.12.1960 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) не містив визначення поняття притягнення до кримінальної відповідальності. Проте рішенням Конституційного Суду України від 27.10.1999 у справі №1-15/99 надано тлумачення поняттям «кримінальна відповідальність» та «притягнення до кримінальної відповідальності». Конституційний суд України визначив, що кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред`явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Отож позивач уважається особою, яка притягувалася до кримінальної відповідальності.
20.          Також відповідач зауважує, що форма заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну містить окремо такі запитання до заявника: 1) Чи притягувалися до кримінальної відповідальності?; 2) У разі наявності непогашеної (не знятої у встановленому законом порядку) судимості вказати підстави притягнення до кримінальної відповідальності. 
21.          Таким чином, у заявника окремо запитується інформація про факти притягнення до кримінальної відповідальності, а також про засудження за вчинення злочинів (у разі наявності непогашеної/не знятої судимості).
22.          Ухвалою Верховного Суду від 13 червня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.02.2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі №816/53/18.
23.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 20.06.2019 №797/0/78-19, у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача у цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
24.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2019, касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: Радишевської О.Р. (судді-доповідача), Кашпур О.В., Уханенка С.А.
V. Джерела права й акти їх застосування
25.          Пункт 1 частини третьої статті 4 Закону №2491-III передбачає, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
26.          Підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію визначені статтею 10 Закону №2491-III, відповідно до якої дозвіл на імміграцію не надається: 
1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;
2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;
3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;
4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;
5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.
VI. Позиція Верховного Суду
27.          Судами попередній інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, шо позивач, звертаючись до відповідача із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, заперечив його притягнення до кримінальної відповідальності. 
28.           Перевіряючи доводи позивача стосовно правомірності вказаних дій з огляду на погашення його судимості, Суд зазначає таке.
29.          Судимість має строковий характер. Кримінальний кодекс України визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
30.          Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
31.          Правову позицію аналогічного змісту вже висловлював Верховний Суд, зокрема в постанові від 27 вересня 2018 року у справі №47/1831/15-к.
32.          Отож після погашення судимості та її зняття кримінальна відповідальність відносно особи припиняється.
33.          Відповідно до довідки від 10.10.2017 №59-09102017/53214 громадянину Азербайджану ОСОБА_1 03.02.2011 було пред`явлено обвинувачення. Міра запобіжного заходу обрана 03.02.2011 (підписка про невиїзд). Засуджений 23.03.2011 Шишацьким районним судом Полтавської області, справа за частиною першою статті 213 Кримінального кодексу України до 100 годин суспільних робіт. Знятий з обліку 26.05.2011 у зв`язку з відбуттям покарання.
34.          Відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
35.          Отже, в розумінні викладеного, позивач на момент подання заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну був особою, яка раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності.
36.          Суд також звертає увагу, що неповнолітня дочка позивача - ОСОБА_2 - громадянка України.
37.          Приписами статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 №2402-III (далі - Закон №2402-III) визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
38.          Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили (стаття 14 Закону №2402-III).
39.          У справі «Савіни проти України» (рішення від 18.12.2008, заява №39948/06) Європейський суд з прав людині в пункті 47 рішення повторює, що право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і що заходи національних органів, що спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року. Таке втручання є порушенням зазначеного положення, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не відповідає законним цілям, переліченим у пункті 2 статті 8, і не може вважатися «необхідним у демократичному суспільстві».
40.          З огляду на наведене, Суд дійшов до висновку про наявність підстав до визнання протиправним і необхідність скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 01.12.2017 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .
41.          Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі  -  КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
42.          Згідно статті 349  КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
43.          Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
44.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
45.          Оскільки у справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень неправильно застосували норми матеріального права щодо спірних правовідносин, Суд дійшов до висновку, що рішення судів попередніх інстанцій необхідно скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
VII. Судові витрати
46.          Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
47.          Як вбачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір: за подання адміністративного позову у розмірі 704,80 грн.; за подання апеляційної скарги у розмірі 1057,20 грн.; за подання касаційної скарги у розмірі 1409,60 грн.
48.          За таких обставин, Суд встановив наявність підстав для повернення позивачу документально підтверджених судових витрат із судового збору в розмірі 3171,60 грн. за подання позову, апеляційної та касаційної скарг за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
49.          Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
50.          Касаційну скаргу громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 задовольнити.
51.          Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2018 року скасувати.
52.          Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання незаконним (нечинним) та скасування рішення задовольнити.
53.          Визнати протиправним і скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 01.12.2017 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .
54.          Стягнути на користь громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (ідентифікаційний код: 3782929 7) сплачений судовий збір у розмірі 3171 (три тисячі сто сімдесят одна) грн. 60 коп.
55.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко