Постанова 
Іменем України 
03 липня 2019 року
м. Київ
 
справа № 754/6898/17
провадження № 51 –540 км 19
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                     ОСОБА_1 ,
суддів:                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря 
судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016100030013369, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Києва, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу – 01 серпня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 02 серпня 2016 року умовно-достроково, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.  185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.  358, ч. 2 ст. 190 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3  роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5  місяців; за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
 
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
 
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2014 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Комфі Трейд» 1499 грн майнової шкоди та 905 грн 12 коп. майнової шкоди на користь ТОВ «РУШ».
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
07 листопада 2016 року приблизно о 20.30 год, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ломбарду «Ломбард Партнер Вівенко і компанія» по вул. Бальзака, 94 в м. Києві, повторно таємно викрав чуже майно, що належало вказаному ломбарду, а саме електричний конвектор, вартістю 898 грн 98 коп. 
07 березня 2017 року приблизно о 16.50 год.,  ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Комфі», по вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві, повторно таємно викрав чуже майно, що належало ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», а саме карту пам`яті SD Kingston 128 Gb, вартістю 1224 грн 17 коп.
10 березня 2017 року приблизно о 17.35 год.,  ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні салону краси «Катрін», по вул. Радунській, 5А в м. Києві, із сумки потерпілої ОСОБА_8 повторно таємно викрав майно, що належало останній, на загальну суму 3591 грн 80 коп.
06 березня 2017 року приблизно о 06.40 год., ОСОБА_6 ,. перебуваючи в приміщенні манікюрної студії, яка розташована на 2 поверсі ТЦ «Милосласький», по вул. Милославській,10А в м. Києві, за допомогою викрутки зламав замки вітрини, проник до шафи, тим самим проник у сховище, звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало ФОП « ОСОБА_9 », на загальну суму 2796 грн.
У невстановлений досудовим слідством час, у невстановлений досудовим слідством день, у лютому 2017 року на зупинці громадського транспорту по вул.  М.  Цвєтаєвої в м. Києві, ОСОБА_6 знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 11 січня 2010 року Дніпровським РУГУ МВС України в м.  Києві на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та переніс його до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , де з метою подальшого використання вклеїв на першій та третій сторінці паспорту фотокартку зі своїм зображенням на місце фотокартки із зображенням ОСОБА_10 , підробивши паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 
12 березня 2018 року приблизно о 02.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд.  №94 по вул. Бальзака в м. Києві, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою, повторно заволодів чужим майном, що належало останньому, а саме мобільним телефоном «Самсунг X- Treme PQ 24», вартістю 2617 грн 67 коп., у якому знаходились сім-карти операторів «Київстар» та Лайфсел», які для потерпілого матеріальної цінності не становлять.
23 березня 2018 року приблизно о 18.40 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні аптеки «Санітас» по вул. Бальзака, 66 в м. Києві, підійшов до вітринної шафи, звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належало останньому, а саме молокоотсос «AVENT механічний», вартістю 1152 грн 07 коп.
19 лютого 2018 року приблизно о 04.45 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ломбарду «Скарбниця», що по просп. Маяковського, 60\10 в м. Києві, повторно таємно викрав чуже майно, що належало «ПТ» АЙ ТІ ЛОМБАРД», а саме мобільний телефон «Apple Iphone», вартістю 1116 грн 33 коп. 
21 квітня 2018 року приблизно о 13.25 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «ЕКО-маркет», по вул. Радунській, 40 в м. Києві, підійшов до велосипеда «Merida Matts TFS 300-D», який був пристебнутий тросом, після чого за допомогою кусачок відстебнув вищевказаний велосипед вартістю 9500 грн, таким чином повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_12 
10 травня 2018 року приблизно о 18.45 год., ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельній залі магазину «Ева», по вул. Бальзака, 94 в м. Києві, зі стелажа повторно таємно викрав чуже майно, що належало ТОВ «РУШ», на загальну суму 905 грн 12 коп. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що:
- засуджений викравши майно потерпілих перетворив його в грошову суму та використав отримані кошти на власний розсуд, таким чином він, отримавши дохід від реалізації викраденого майна потерпілих під час вчинення злочину, використав на власні потреби, що свідчить про відсутність у нього зазначених коштів;
- відповідно до положень ч. 2 ст. 96-2 КК України, якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених в п. 1 цієї статті, на момент прийняття рішення судом про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання чи неможливості виділення з набутого злочинним шляхом майна або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна;
- в даному випадку предметом спеціальної конфіскації є грошова сума в розмірі викраденого майна потерпілих, що є доходом засудженого від реалізації викраденого майна;
- до засудженого всупереч зазначеного закону безпідставно не застосовано спеціальну конфіскацію у виді стягнення грошової суми, яка відповідає вартості викраденого майна в потерпілих.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.  358, ч. 2 ст. 190 КК України, у касаційній  скарзі прокурора не оспорюється. 
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування статей 96-1, 96-2 КК України, які на його думку, підлягали застосуванню, колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованими.
Відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, а також п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Також, ч. 5 ст. 96-2 КК України встановлено, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином. Аналогічні за змістом положення закріплено у ч. 10 ст. 100 КПК України.
Таким чином, спеціальна конфіскація в цьому випадку не може бути застосована з огляду на вимоги ч. 5 ст. 96-2 КК України, оскільки прокурор просить застосувати до  ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості майна, яке було предметом злочину та підлягає поверненню власнику.
Крім того, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які за змістом є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі доводи, викладені прокурором у апеляційній скарзі та не встановив підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду в цій частині, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, в частині незастосування статей 96-1, 96-2 КК України.
Така ж позиція з аналогічного питання викладена в ухвалах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ( №51-865 ск 19, №51-1353 ск 19) та Другої судової палати Касаційного кримінального суду (№51-866 ск 19).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції – без задоволення. 
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3