ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/10604/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 (головуючий суддя Власов Ю.Л., судді Зубець Л.П., Буравльов С.І.) та рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2018 (суддя Підченко Ю.О.) у справі № 910/10604/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК"
до Антимонопольного комітету України
третя особа Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен"
про визнання недійсними та скасування рішення,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог 
1. У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ) про визнання недійсним і скасування рішення Антимонопольного комітету України №316-р від 21.06.2018 у справі №127-26.4/140-17.
1.1. Обгрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, позивач зазначав про те, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, внаслідок чого дії позивача неправомірно визнано недобросовісною конкуренцією.
1.2. Позивач зазначає, що відповідач необґрунтовано об`єднав в одне поняття "упаковка" коробку, в яку упаковується торт, і яка дійсно є його упаковкою, та стрічку, яка у даному випадку слугує лише для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту ("обандеролювальна стрічка"), що призвело до обрання неправильного об`єкта дослідження для порівняння при визначенні схожості/несхожості оформлення упаковок вказаних тортів.
1.3. Також позивач зазначає, що при описі зовнішнього вигляду порівнюваних коробок з тортами в спірному рішенні Відповідачем був пропущений ряд відрізняльних елементів, безпідставно ототожнено назви тортів, які суттєво різняться за звуковим, графічним та семантичним чинниками, а також невірно зазначено кольори, які переважають в оформленні, а саме - в описі коробки для торту "Казковий ключик" не враховано наявність: а) стилізованого зображення медалі у вигляді сургучної печатки із написом "з вершковим маслом"; б) зображення у нижній частині коробки стрічки червоного кольору з написом "Казковий ключик" всередині стрічки, яка є суттєвою ознакою упаковки; в) зображення торговельної марки "БКК" в оригінальному виконанні, в якому вона зареєстрована і добре відома споживачам. Окрім того, невірно зазначено кольори, які переважають, оскільки в оформленні упаковки торту "Казковий ключик" переважають червоний, помаранчевий та зелений кольори, а в оформленні коробки для торту "Золотий ключик" - відтінки жовтого та помаранчевого кольорів. 
1.4. Позивач вказує, що відповідно до висновку експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності №524 від 12.07.2016, відповідно до якого досліджено елемент упаковок порівнюваних виробів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", а саме червона стрічка із золотистим написом, у поєднанні з яким споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазину, та встановлено, що упакoвкa та позначення торта "Казковий ключик" не є тотожними або схожими настільки, що можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 від 10.07.2007, власник третя особа.
1.5. Позивач зазначає, що відповідачем не було проведене опитування споживачів по справі, за якою відповідачем складено спірне рішення, натомість були взяті висновки опитування, зроблені у справі №2 по всій території Україні, і споживачі, де в більшій мірі знають компанію "Рошен" та торт "Золотий ключик" більше, аніж позивача та торт "Казковий ключик". Вказане опитування зроблене серед осіб, які можливо й не чули про позивача. При цьому, позивач реалізовував торт "Казковий ключик" у більшості у м. Києві та Київській області.
1.6. Позивач звертає увагу на те, що з метою спростування результатів опитування Відповідача, Позивач звернувся до ПАТ "Київхліб" з проханням ініціювати проведення опитування, де поставити питання чи є схожими упаковки з позначенням "Казковий ключик" із упаковкою "Золотий ключик", за результатами опитування було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що вказані упаковки є несхожими між собою. Відомості такого дослідження були надані Відповідачу та мали бути прийняті до уваги при винесенні рішення. Вказаним дослідженням було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що упаковка з позначенням "Казковий ключик" виробництва ПАТ "Київхліб" (ТМ "БКК") та упаковка з позначенням "Золотой ключик" виробництва "Кондитерської корпорації "Рошен" є несхожими між собою (58% респондентів), після порівняння між собою упаковок обох вищезгаданих тортів заявили, що вони зовсім або просто не схожі.
1.7. Позивач стверджує, що Третя особа є замовником продукції, яку виготовляє Київська кондитерська фабрика "Рошен", а відтак виробником продукції не є Третя особа.
Короткий зміст оскаржуваних рішень
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2018, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 в задоволенні позову відмовлено.
2.1. Обгрунтовуючи рішення у даній справі, господарські суди попередніх інстанцій, посилаючись на положення статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з огляду на встановлені обставини, дійшли висновку, що спірне рішення прийнято з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а відтак, позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду, порушені відповідачем, з огляду на що відмовили у задоволенні позовних вимог. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
3. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.  
Аргументи учасників справи
Доводи позивача, викладені у касаційній скарзі (узагальнено)
4. Скаржник зазначає, що оскаржувані у даній справі рішенні ухвалені всупереч вимогам ст.ст. 86, 209, 210 ГПК України, наголошуючи на тому, що посилання суду на будь - які докази в рішенні є незаконним, оскільки докази судом не досліджувались.     
4.1. Під час винесення оскаржуваного рішення у відповідача були відсутні докази того, що третя особа здійснює виробництво торту "Золотий ключик". Визначення відповідачем ДП "КК "Рошен", як виробника, про що зазначено у рішенні № 316-р, є неправомірним та призвело до неправильного застосування норми ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та до того, що як у оспорюваному рішенні відповідача, так і в судовому рішенні зазначено: "кондитерський виріб - торт "Золотий ключик" виробництва ДП "Кондитерська корпорація "Рошен", що не відповідає дійсним обставинам справи. Крім того, як вказує скаржник, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, чи є ДП "КК "Рошен" належним заявником у справі Антимонопольного комітету України, по якій прийнято спірне рішення. 
4.2. Господарськими судами не було досліджено обставини встановлення відповідачем схожості оформлення упаковок кондитерських виробів торту "Казковий ключик", виробництва ТОВ "Київський БКК" та торту "Золотий ключик" виробництва ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен", та не надано оцінки твердженням позивача, чи мав право відповідач брати до уваги під час прийняття рішення №316-р матеріали іншої справи. На думку скаржника, відповідач перевищив свої повноваження, визначені ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", без дослідження доказів, без долучення доказів, привласнивши собі повноваження, які не надані йому законом, неправомірно не врахував результатів Експертного дослідження № 1 при прийнятті рішення. Як вказує позивач, у висновку проведеного Експертного дослідження № 1 експертом було встановлено, що упаковка та позначення торта "Казковий ключик" не є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_2 від 10.07.2007.               
4.3. Позивач зазначає, що відповідачем не було проведено опитування споживачів при прийнятті спірного рішення, а лише взято висновки опитування в справі №127-26.4/266-16, яке проведено з порушенням Порядку визнання знака добре відомим в Україні, з огляду на що позивач вказує, що проведене опитування не встановило обставин справи, не доводить схожості порівнюваних упаковок, тому його результати були неправомірно враховані відповідачем при прийнятті рішення.  
4.4. При винесенні постанови, судом апеляційної інстанції не надано оцінки тому, що на підтвердження прийняття рішення №316-р відповідачем до суду не було надано достатніх доказів, які б встановлювали наявність порушення позивачем, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".  
Позиція учасників справи
5. Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, у якому він зазначає про те, що суди попередніх інстанцій належним чином обгрунтували відсутність підстав для задоволення позовних вимог у даній справі, з огляду на що просить залишити оскаржувані рішення без змін. Зокрема, як зазначає відповідач, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є виключно компетенцією АМК. Матеріали справи Комітету №127-26.4/266-16, що надали можливість встановити порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, є належними, допустимими, достовірними та достатніми як у справі Комітету, так і для суду, у відповідності до вимог статей 76 - 79 ГПК України. Також відповідач зауважив, що експертне дослідження об`єктів інтелектуальної власності, за результатами якого складено висновок №524 від 12.07.2016, досліджувало лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу "Казковий ключик" зі знаком для товарів та послуг НОМЕР_2 від 10.07.2007.
6. У відзиві на касаційну скаргу третя особа просить залишити її без задоволення, оскаржувані рішення без змін та наводить доводи на спростування аргументів касаційної скарги. Зокрема, третя особа зазначає, що дії відповідача є правомірними та такими, що узгоджуються з наявними матеріалами справи. 
ПОЗИЦІЯ  ВЕРХОВНОГО  СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
7. Верховний Суд зазначає, що імперативними приписами частини 2 статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини 1 вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.
8. Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
9. Предметом даного спору є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 у справі № 127-26.4/140-17.
10. У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
11. Відповідно до статті 10^bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
12. Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Згідно із статтею 4 цього Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
13. У відповідності до положень статті 21 Закону вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу в розмірі, визначеним згідно з цією статтею названого Закону.
14. За змістом статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
15. Згідно із частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
16. З огляду на положення названої норми Закону, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним.
17. Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків. 
18. Рішенням Антимонопольного комітету України №316-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №127-26.4/140-17: 
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" вчинив порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді використання без дозволу (згоди) Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Казковий ключик", схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", яке раніше почало використовувати Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен" для кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", що може призвести до змішування з діяльністю Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен"; 
- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" штраф у розмірі 326 052 грн. 
19. Рішення від 21.06.2018 №316 - р у справі №127-26.4/140-17 прийнято на підставі таких висновків:
- поєднання зазначених елементів (картонної коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору) утворює зовнішнє оформлення упаковки торта "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК"; аналіз зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Золотий ключик" виробництва заявника та зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК" свідчить про те, що за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), розміщенням основних написів та окремих елементів оформлення упаковок тортів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", є схожими (п. 40 -41 рішення). 
20. Господарськими судами установлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 06.08.2018 у справі №910/21656/17 за позовом ДП "Кондитерська корпорація "Рошен" до ПАТ "Київхліб", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним патенту України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик", визнано недійсним повністю патент України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок, а також зобов`язано Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості щодо визнання недійсним повністю патенту України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".
21. Під час розгляду справи №910/21656/17 складено три висновки судових експертів, а саме:
- висновок експертів №102/18 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі №910/21656/17 від 05.05.2018, складений атестованими судовими експертами Н.М. Ковальовою та О.А. Фоєю, яким встановлено: у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України № НОМЕР_1 містяться позначення схожі настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 та добре відомим в Україні знаком "Золотий ключик", визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017; у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України НОМЕР_1 містяться позначення, що внаслідок їх використання можуть ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме ДП Кондитерська корпорація "РОШЕН"; 
- висновок експерта №122 від 23.01.2018 судової експертизи об`єктів права інтелектуальної власності у господарській справі №910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Жилою Б.В., яким встановлено, що розміщені на верхній та бічній етикетках упаковки для торту "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК" позначення "Казковий ключик", є схожими настільки, що їх можна сплутати з відомим в Україні знаком "Золотий ключик" ДП "Кондитерська корпорація "Рошен"; комбіноване позначення у вигляді композиції словесних та зображувальних елементів, яке утворює верхню етикетку упаковки для торту "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК", є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2; 
- висновок експерта від 07.02.2018 №2/2018 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності по господарській справі №910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Пейкрішвілі М.Ш., яким встановлено, що позначення, наведені у додатку №1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, є схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 та добре відомим в Україні знаком "Золотий ключик" визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017; внаслідок використання позначень, наведених у додатку №1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, споживачі можуть бути введені в оману щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме ДП Кондитерська корпорація "Рошен".
22. Як установлено господарськими судами попередніх інстанцій, кваліфікуючими діями у оскаржуваному рішенні відповідачем було зазначено, що аналіз зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Золотий ключик" виробництва третьої особи та зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Казковий ключик" виробництва позивача свідчить про те, що за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), розміщенням основних написів та окремих елементів оформлення упаковок тортів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", є схожим.
23. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у даній справі, господарські суди, зокрема, надали оцінку доводам позивача про те, що поєднавши упаковку зі стрічкою при розгляді справи, відповідачем неправильно було застосовано поняття упаковки, а тому досліджено неправильні об`єкти для порівняння, що підтверджується наведеним витягом з Класифікатору видів упаковок, який затверджено наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 №1011. 
Так, відхиляючи наведені доводи позивача, суди обгрунтовано вказали, що стрічка і коробка є упаковками згідно з затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 №1011 Класифікатором видів упаковок і заборони щодо їх використання разом відсутні. При цьому, червона стрічка з золотистими написами виконує саме ту функцію виду упаковки, яка зазначена у примітці до коду В 4 "Стрічка" Класифікатору "використовується для зберігання разом окремих предметів". Такими "окремими предметами" є "пакунок" та "кришка з картону" - тобто коробка, зазначена під кодом ВХ Класифікатора, а також поміщений у коробку товар - торт. Разом із тим, і стрічка, і коробка застосовуються в якості упаковки для торту і кожен з цих елементів його упаковки має певне оформлення, що принципово може бути використане без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав їх використовувати і, в такому випадку, будуть наявні ознаки акту недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". У даному випадку в розумінні Класифікатора упаковок, стрічка та коробка з двох предметів - пакунка і кришки становлять використовувані третьою особою і позивачем упаковки для тортів, оформлення яких було визнано схожим в оскаржуваному рішенні відповідача. 
24. Разом з тим, виходячи з приписів статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", обов`язком Антимонопольного комітету України є встановлення наявності чи відсутності схожості між оформленням упаковок, а не розбіжності між ними. В зв`язку з цим, під час такого процесу, насамперед мають розглядатись схожі, а не розбіжні елементи упаковок та оцінюватись вплив цих елементів на схожість упаковок в цілому. Таке загальне правило визначення схожості закріплене в абз. 2 п. 4.3.2.4. Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, що затверджені наказом Державного патентного відомства України від 28.07.95 № 116 відповідно до якого, позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів. Відтак, для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок було достатньо вказати їх подібні елементи та ознаки, що встановлено в оскаржуваному рішенні.
25. Наведеним вище спростовуються доводи касаційної скарги позивача щодо недослідження судами встановлення відповідачем обставин схожості оформлення упаковок кондитерських виробів позивача та третьої особи. 
26. Крім того, судами попередніх інстанцій надано правову оцінку висновку експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності № 524 від 12.07.2016 та відхилено посилання позивача на вказаний висновок, оскільки у даному експертному досліджені не досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", а саме червона стрічка із золотистим написом, у поєднанні з яким споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазину. Наведене свідчить, що у даному експертному дослідженні з`ясовано лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу "Казковий ключик" зі знаком для товарів та послуг № НОМЕР_2 від 10.07.2007. 
27. Колегія суддів зазначає, що в силу положень статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
Матеріалами справи підтверджено, що висновок експертного дослідження № 524 від 12.07.2016 був предметом розгляду АМКУ під час винесення оскаржуваного рішення. Переоцінка доказів в силу положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не входить до повноважень суду. 
28. Крім того, господарськими судами установлено, що відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2018 у справі №910/21656/17 за позовом ДП "Кондитерська корпорація "Рошен" до ПАТ "Київхліб", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним повністю патенту України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" визнано недійсним повністю патент України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок, а також зобов`язано Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості щодо визнання недійсним повністю патенту України НОМЕР_1 від 25.01.2017 на промисловий зразок та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність". Під час розгляду вказаної справи було складено три висновки судових експертів, які містяться у матеріалах господарської справи №910/21656/17 та узгоджуються між собою повністю, підтверджуючи, що патент України НОМЕР_1 на промисловий зразок ПАТ "Київхліб" "Упакування для торту "Казковий ключик" є таким, що може ввести в оману та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками ДП "Кондитерська корпорація "Рошен". 
29. В силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. 
30. З огляду на наведене, судами попередніх інстанцій вірно вказано, що рішенням у справі №910/21656/17 встановлено факт, що промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України НОМЕР_1, який використовується позивачем для маркування тортів "Казковий ключик" власного виробництва, може ввести в оману та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками третьої особи. Відповідно, упакування тортів "Казковий ключик" позивача може ввести в оману та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками третьої особи.
31. Стосовно доводів касаційної скарги про те, що судами не надано оцінки твердженням позивача, чи мав право відповідач брати до уваги під час прийняття рішення №316-р матеріали іншої справи, колегія суддів зазначає таке. 
32. Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.
33. За приписами п.п. 1, 2, 11 ч. 1 ст. 7 Закону Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.
34. За змістом ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
35. З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів.
36. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до п. 3.2.3 Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, затвердженого Наказом Міністерства освіти та науки України від 15.04.2005 № 228, відомість знака в певному колі споживачів може підтверджуватися результатами опитування з питання доброї відомості знака в Україні, проведеного дослідницькою організацією, яка спеціалізується в галузі проведення соціологічних або маркетингових досліджень. Вказаний порядок містить правила проведення опитування саме для визначення відомості знака в певному колі споживачів. 
Суди установили, що предметом опитування, яке було проведено відповідачем під час розгляду справи, за результатом якого винесено спірне рішення, була схожість упаковок кондитерських виробів "Золотий ключик", виробництва третьої особи та "Казковий ключик", виробництва "ПАТ "Київхліб".
Водночас, метою проведення опитування для визнання знаку добре відомим є визначення відомості знака, а метою проведення опитування відповідачем було саме визначення схожості упаковок, а тому ніяким чином не можна вважати ці правовідносини подібними. За вказаних обставин, господарські суди дійшли обґрунтованого висновку, що в даному випадку не може застосовуватись Порядок №228 до опитування, яке проводилось відповідачем.
37. Також колегія суддів відхиляє доводи позивача в частині того, що під час винесення оскаржуваного рішення у відповідача були відсутні докази того, що третя особа здійснює виробництво торту "Золотий ключик", оскільки судами встановлено, що виробництво кондитерських виробів, у тому числі торту "Золотий ключик" здійснюється ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" за дорученням третьої особи на підставі договору №1К/2 від 01.01.2012, що укладений між вказаними сторонами та копія якого міститься в матеріалах справи та який періодично переукладається між цими сторонами, за умовами якого ДП "КК "Рошен" доручає, а ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" зобов`язується на свій ризик виконати роботи по виготовленню продукції, що відображено у рішенні АМКУ.
38. Відповідно до п. 17 розділу IV Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 зі змінами і доповненнями "Особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил". З огляду на вказані норми слід дійти висновку, що заяви до АМКУ можуть подавати не лише безпосередні виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. 
39. Крім того, відповідно до п. 4 ст. 1 Закону "Про захист прав споживачів" виробником вважається юридична особа, на замовлення якої виготовляється товар та яка реалізує його під своєю торговельною маркою. А відтак, відповідач підставно розглядав третю особу в якості виробника торту "Золотий ключик", без дозволу якого позивач використовує оформлення упаковки вказаного товару.
40. Колегія суддів зазначає, що попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях зі справи необхідного мотивування, встановивши використання Товариством без дозволу (згоди) Підприємства оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Казковий ключик", схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", яке раніше почало використовувати Підприємство для кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства, і є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому, за відсутності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили Товариству в задоволенні його позовних вимог.
41. Доводи касаційної скарги про те, що в порушення норм статті 86 ГПК України попередні судові інстанції виходили виключно з обставин та спиралися на докази, які були встановлені АМК при винесенні Рішення АМК, і не здійснили належної самостійної оцінки доказів, наявних у матеріалах справи, як і те, що судами не було встановлено правомірності застосування статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не можуть бути підставами для задоволення вимог касаційної скарги з огляду: на предмет даного судового спору (визнання недійсним Рішення АМК); компетенцію органів АМК у сфері недобросовісної конкуренції; визначені законом підстави для можливого задоволення такого позову (стаття 59 Закону); ретельне дослідження судами доводів Рішення АМК із наведенням у судових рішеннях відповідних висновків. 
42. Решта аргументів касаційної скарги позивача стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
43. Аргументи касаційної скарги стосовно порушення судами норм процесуального права не підтверджено матеріалами справи, з огляду на що колегією суддів відхиляються. 
44. Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на касаційну скаргу.
45. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.  
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
46 Оскільки доводи касаційної скарги не спростовують правомірності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваних рішень, то Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування законних рішень судів попередніх інстанцій. 
Щодо розподілу судових витрат
47 У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги, згідно із вимогами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2018 у справі № 910/10604/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Суховий В.Г.
Судді                                                                                          Булгакова І.В.
                                                                                          Колос І.Б.