Постанова
іменем України 
23 травня 2019 року
м. Київ
справа № 761/27959/17
провадження № 51-5825км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 15 лютого 2018 року у кримінальному провадженні,   внесеному    до    Єдиного    реєстру    досудових    розслідувань    за   № 12017100100006210 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий за вироком Солом`янського районного суду міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 5 травня 2017 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання з 26 травня 2017 року та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення   за   два   дні   позбавлення   волі,   а   з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 26 травня 2017 року приблизно о 13 годині 30 хвилини, перебуваючи у приміщенні магазину «Фуршет» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 107, діючи повторно, таємно взяв з полиці належний ДП «Рітейл центр» товар, а саме 88 упаковок перцю загальною вартістю 740 грн. 67 коп., з яким під виглядом добросовісного покупця пройшов повз каси і попрямував до виходу, однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони магазину.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 15 лютого 2018 року вирок місцевого суду змінив: звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення   волі   на   підставі   п. «в»   ст. 1   Закону   України   «Про   амністію   у 2016 році». Крім того, апеляційний суд скасував запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 та звільнив його з-під варти у цьому кримінальному провадженні. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину і від покарання за цей злочин він не може бути звільнений на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та звільнити його від подальшого відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». На думку засудженого, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, засуджений вважає, що у резолютивній частині ухвали апеляційний суд чітко не сформулював та не зазначив від відбування якого саме покарання його звільнено у зв`язку із застосуванням амністії.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 просив частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, а саме скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а доводи касаційної скарги засудженого вважав необґрунтованими.
Мотиви суду
Відповідно до статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів першої та  апеляційної  інстанцій  про  доведеність  винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, не оскаржуються.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні щодо засудженого амністії є обґрунтованими.
Основні положення, що передбачають застосування амністії, містяться в Конституції України (стаття 74, частина 3 статті 92). Загальні норми, що містять приписи про амністію, закріплені у частині 1 статті 74, статтях 85-86 КК України, а норми, що регламентують окремі питання застосування амністії, передбачені у статті 596, частинах 7, 8 статті 607, частині 1 статті 608, частині 3   статті   611,   частині   3   статті   612 КПК України та частині 1 статті 154 КВК України. Водночас, умови і порядок здійснення амністії регламентовані в спеціальному нормативно-правовому акті – Законі України «Про застосування амністії в Україні».
Згідно зі статтею 86 КК України, статтею 1 Закону «Про застосування амністії в Україні» амністія є  повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та Закону України «Про застосування амністії в Україні» стосовно певної категорії осіб. 
Так, відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 17 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
З матеріалів кримінального провадження та оскаржених судових рішень слідує, що ОСОБА_6 був засуджений за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 5 травня 2017 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування цього покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком  3   роки.   Під   час   іспитового   строку   (26 травня 2017 року) ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. За цей злочин його засуджено вироком від 19 жовтня 2017 року, з призначенням за сукупністю двох вироків остаточного покарання (відповідно до статті 71 КК України), від відбування якого апеляційний суд звільнив ОСОБА_6 на підставі закону про амністію.
Однак таке рішення суду апеляційної інстанції не узгоджується із наведеними вище законодавчими приписами.
Так, за вироком суду від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину середньої тяжкості (ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України), він не позбавлений батьківських прав і на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» мав двох дітей, яким не виповнилося 18 років. Отже, за відсутності підстав, передбачених статтею 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», він може бути звільнений від покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Разом з тим, відповідно статті 12 КК України, злочин, передбачений частиною 2 статті 186 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком від 5 травня 2017 року, є тяжким, а тому він не підлягає звільненню від відбування покарання за цей злочин на підставі згаданих вище вимог Закону.
Отже, звільнення ОСОБА_6 відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від остаточного покарання, призначеного на підставі ст.71 КК України за сукупністю зазначених вироків, є недопустимим.
У випадку, якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який виходячи з його тяжкості або переліку статей КК України не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього  злочину,  і  в  таких  випадках  правила,  встановлені   статтею 71 КК України, при призначенні покарання не застосовуються і попередній вирок виконується самостійно. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 березня 2019 року за наслідками розгляду питання про застосування зазначеної норми права у подібних правовідносинах (справа № 135/84/17).
За таких обставин, на підставі п. 2 ч.1 ст. 438 КПК України слід скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути порушення, вказані в цій постанові, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
З наведених підстав касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Стосовно вимог засудженого ОСОБА_6 про звільнення його від подальшого відбування покарання слід зауважити, що матеріали справи не містять даних про те, що він на даний час тримається під вартою на підставі будь-якого з рішень суду у межах цього кримінального провадження. Отже, ці вимоги засудженого задоволенню не підлягають.
Аргументи засудженого щодо наявності декількох передбачених законом про амністію підстав для звільнення його від відбування покарання можуть бути перевірені апеляційним судом під час нового судового розгляду.
Отже, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню в частині його вимог щодо скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями  434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_8                                  ОСОБА_2                                    ОСОБА_3