Постанова
Іменем України
21 травня 2019 року
м. Київ
 
судова справа № 194/346/16-к
провадження № 51-10359км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040400000786, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя  АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 
-     за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від  05  серпня 1998 року за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 206 КК України із застосуванням ст. 42 вказаного Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна;
-     за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2005 року за ч. 1 ст. 122 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 
-     за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2006 року за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 вказаного Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
-     за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2006 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяця, звільненого 23 лютого 2011 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6  у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Початок строку відбування покарання прийнято обчислювати з 24 грудня 2015 року.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.
10 вересня 2018 року Апеляційний суд Дніпропетровської області зазначений вирок щодо ОСОБА_6 змінив та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 10 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року.
У решті вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він за попередньою змовою з  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, 21 грудня 2015 року о 03:00 незаконно проник на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , де, залишаючись на вулиці з метою попередження співучасників у разі наближення людей та їх можливого викриття, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 23 479 грн, чим завдав останній матеріальної шкоди. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» застосував до ОСОБА_6 . Закон України «Про амністію у 2016 році» та необґрунтовано звільнив його від відбування покарання.
На касаційну скаргу ОСОБА_6 подав заперечення, в якому, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її  без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року – без зміни.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважала, що касаційна скарга є обґрунтованою, та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора про незаконність ухвали апеляційного суду в частині застосування до ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів дійшла такого висновку.
Амністія – це вид звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання та його відбування, який на підставі закону про амністію застосовується судом щодо певної, але індивідуально невизначеної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Статтею 86 КК України визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у  вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а  також особи, кримінальні справи стосовно котрих за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі особи, які є потерпілими внаслідок Чорнобильської катастрофи, які підпадають під дію Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та аналогічних законів інших держав – колишніх республік СРСР.
Крім того, відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Зокрема, у п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» встановлено заборону застосування амністії до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як убачається з оскаржуваної ухвали апеляційного суду, зазначений суд, крім іншого, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року.
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд зазначив, що з огляду на п. «в» ст. 1 та ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 є суб`єктом зазначеного закону, оскільки його визнано винним і засуджено за вчинення умисного тяжкого злочину, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України, та на день набрання чинності цього Закону (06 вересня 2017 року)   ОСОБА_6 відбув більше половини призначеного строку основного покарання. Крім того, він має на утриманні дитину – ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак такі висновки апеляційного суду не узгоджуються з вимогами процесуального та зазначеного закону, а також суперечать даним, наявним у матеріалах провадження.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років із дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України в разі, якщо особа, котра відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 було неодноразово засуджено, а саме за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 05 серпня 1998 року за злочини, передбачені ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 206 КК України 1960 року, до позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, вказані злочини відповідно до цього Кодексу є тяжкими. За цим вироком судимість не погашено, і перебіг строку погашення судимості перервався, оскільки ОСОБА_6 був засудженим: за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 28 січня 2005 року за ч. 1 ст. 122 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік; за вироком зазначеного міського суду від 20 квітня 2006 року за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, також є тяжким; за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2006 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяця. При цьому, 23 лютого 2011 року засуджений відбув зазначений строк покарання. 
Разом із тим, ОСОБА_6 19 грудня 2015 року вчинив повторно таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, за що його було засуджено за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, тобто засуджений вчинив злочин до закінчення строку погашення судимостей за вищевказаними вироками.
Таким чином, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про його звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» оскільки він має непогашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.
З огляду на викладене ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_11