ПОСТАНОВА
Іменем України

18 липня 2019 року 
Київ
справа №229/176/17
адміністративне провадження №К/9901/22386/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

за участю
секретаря: Носадчої О.Е.,
представника позивача: ОСОБА_2,
представника Державної міграційної служби України: Писаненка С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у касаційній інстанції адміністративну справу № 229/176/17

за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Дружківського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2017 року (колегія суддів: головуючий - Сухарьок М.Г., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.) 

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 1 від 10.01.2017 року про примусове повернення до країни походження, підписане провідним спеціалістом Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області та затверджене т.в.о. начальника Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, яким його примусово повернуто до країни походження, зобов`язано покинути територію України до 09.02.2017 року та заборонено в`їзд в Україну на три роки.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що вважає спірне рішення протиправним з огляду на те, що у відповідача не було правових підстав для заборони його в`їзду на територію України строком на три роки. Органом ДМС не було враховано фактичних обставин справи та не з`ясовано причини перевищення строку перебування позивача на Україні та факту наявності його вини в цьому.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Позивач є громадянином Азербайджану та 28 лютого 2016 року в`їхав на територію України через КПП «Харків-пасажирський». 

3.1. Станом на 10 січня 2017 року позивач не залишив територію України, у зв`язку з чим відносно нього Головним управлінням Державної міграційної служби України в Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДО № 051980 від 10.01.2017 року та в цей же день винесено постанову серії ПР МДО № 051980 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.

3.2. Окрім цього, 10 січня 2017 року провідним спеціалістом Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було прийнято рішення № 1, яким позивача примусово повернуто до країни походження, зобов`язано покинути територію України до 09.02.2017 року та заборонено в`їзд в Україну на три роки.

3.3. В рішенні зазначено, що після закінчення дозволеного строку перебування в Україні  позивач не виїхав та перевищив вказаний строк. Мешкає на території України незаконно, від виїзду ухиляється.

3.4. За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МДО № 051980, складеному стосовно позивача, останній засвідчив власноручним підписом, що зміст ст. 63 Конституції України, 268 КУпАП йому роз`яснено та є зрозумілим, у додатку до рішення про примусове повернення позивач також засвідчив, що володіє українською та російською мовами у достатньому для розуміння та спілкування без перекладача обсязі, послуг перекладача не потребує.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 15 лютого 2017 року позов задоволено частково. 

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення провідного спеціаліста Дружківського міського відділу головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 10.01.2017 року про примусове повернення до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , зобов`язання покинути територію України та заборону в`їзд в Україну на три роки. В задоволенні вимог до Державної міграційної служби України відмовлено.

5. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» лише передбачено можливість встановлення заборони в`їзду на Україну строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

5.1. При прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України позивача суб`єкт владних повноважень не навів передбачених законом підстав та обґрунтувань його прийняття, обставин, які б забороняли йому в`їзд в Україну не виявлено.

6. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні даного позову відмовлено.

6.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що порушення позивачем строку перебування на території України є доведеним, підстави цього не можуть бути визнані поважними,  тому спірне рішення органу Державної міграційної служби є обґрунтованим та законним.

IV. Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду.

8. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судом не було враховано положення статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з огляду на встановлені обставини справи,  а також не дотримано вимог статті 159 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення та помилково скасовано постанову суду першої інстанції.

9. Представником Державної міграційної служби України подано заперечення на касаційну скаргу позивача, за змістом якого останній вважає постанову суду апеляційної інстанції такою, що ухвалена з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи касаційної скарги вважає необґрунтованими та просить залишити її без задоволення.

10. У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги касаційної скарги в повному обсязі та наполягав на її задоволенні з підстав, що в ній зазначені. 

11. Представник Державної міграційної служби України Писаненко С.С. заперечував проти задоволення касаційної скарги у повному обсязі, просив рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін. 

11.1. Представники Дружківського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області у судове засідання не з`явилися. Вказане не є перешкодою розгляду справи за їх відсутності, оскільки останні про місце, день та час розгляду справи повідомлені належним чином.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

12. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360  (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

14. Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується  Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до  Конституції  та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

15. У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей  Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

15.1. Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

15.2. Частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

15.3. Відповідно до частини 1 статті 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:  в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають  установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території  України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

16. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

16.1. Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

VI. Позиція Верховного Суду

17. Перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

18. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга ст. 341 КАС України).

19.  Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

20. Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд приходить до наступних висновків.

21. З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

22. Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

23. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

24. При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

25. За таких обставин, Верховний Суд зазначає, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

26. Частиною 1 статті 26 Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

27. Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі,  перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.  

28. Отже, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення з України позивача суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального права та не допустив порушень норм процесуального права, а тому касаційна скарга в цій частині підлягає залишенню без задоволення.  

29. При цьому, судами попередніх інстанцій не виявлено обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено суму штрафу.

30. Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.

31. Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

32. Таким чином, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції в цій частині, а тому постанова суду апеляційної інстанції в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про задоволення позову щодо скасування спірного рішення органу Державної міграційної служби в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.

33. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

34. За правилом частин першої, другої статті 351 указаного Кодексу підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

35. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - частковому скасуванню.

VII.          Судові витрати

36. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2017 року задовольнити частково.

2. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2017 року цій справі скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення провідного спеціаліста Дружківського міського відділу головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 10.01.2017 року щодо заборони в`їзду в Україну на три роки та ухвалити в цій частині нову постанову. 

3. Визнати протиправним та скасувати рішення провідного спеціаліста Дружківського міського відділу головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 10.01.2017 року в частині заборони ОСОБА_1 в`їзду в Україну на три роки.

4. В іншій частині постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 09 березня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             О. А. Губська

Судді                                                                                                          М.В. Білак

                                                                                                                   О. В. Калашнікова