Постанова
іменем України 
23 травня 2019 року
м. Київ
справа № 756/5578/15-к
провадження № 51-8058 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні  касаційну  скаргу  захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 7 травня 2018 року у кримінальному провадженні,   внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100050000687 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимий, останній раз за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 7 грудня 2011 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 29 травня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 15 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Прийняте рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 22 січня 2015 року приблизно о 13 годині перебуваючи біля ТРЦ «Дрім Таун» (м. Київ, проспект Оболонський, 1-Б) придбав у невстановленої слідством особи за 1 000 грн. 10 блістерних упаковок (по 10 пігулок у кожній) з надписом «Tramadol Actavis», які зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня біля станції метро «Оболонь» у місті Києві ОСОБА_6 був зупинений працівниками міліції, які у присутності понятих виявили та вилучили в нього придбаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено, із загальним вмістом трамадолу 5 грамів, що є великим розміром.
На вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, перевіривши яку, суддя Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 1 липня 2015 року відмовив у відкритті апеляційного провадження з підстав, передбачених ч.4 ст.399 КПК України.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 3 серпня 2015 року відмовив захиснику ОСОБА_7 у відкритті касаційного провадження за поданою ним в інтересах ОСОБА_6 касаційною скаргою, пославшись на те, що ухвалу від 1 липня 2015 року постановлено з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги. Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). ЄСПЛ у п. 33 рішення зазначив, що апеляційний суд прямо посилався на правову кваліфікацію дій заявника як на одну з підстав неможливості оскарження вироку, а ВССУ погодився з його висновками. Водночас ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства Урядом України і наведеній практиці ВССУ, згідно з якою поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи факти, встановлені в судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року ухвалу судді Апеляційного суду міста Києва від 1 липня 2015 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 серпня 2015 року скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 7 травня 2018 року вирок місцевого суду від 7 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить скасувати вирок від 7 травня 2015 року і ухвалу апеляційного суду від 7 травня 2018 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Захисник зазначає, що придбання, зберігання трамадолу в Україні дійсно обмежено та стосовно нього встановлено заходи контролю. З цього, на думку захисника, слідує, що незаконність вказаних дій ОСОБА_6 , а саме вчинення їх поза межами медичної практики та без призначення лікаря, підлягала доказуванню в порядку ст. 91 КПК України. Крім того, захисник посилається на показання засудженого, який зазначав про вживання трамадолу з метою полегшення болю, що, на думку захисника, вочевидь знижує суспільну небезпеку його дій та відповідно до положень ст.11 КК України свідчить про те, що вчинене діяння не є злочином.
Позиції інших учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника з викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
У касаційній скарзі захисник стверджує, що суди попередніх інстанцій визнаючи ОСОБА_6 винуватим за ч.2 ст.309 КК України фактично не переконались, чи дійсно його дії щодо придбання та зберігання у великому розмірі наркотичного засобу, обіг якого обмежено, були незаконними. Захисник стверджує, що ОСОБА_6 не міг бути притягнутий до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, оскільки його дії полягали лише в порушенні встановленого порядку їх обігу. 
Однак наведені аргументи захисника є хибними з огляду на таке.
Дійсно, при кваліфікації діяння винної особи за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів вирішальним є визначення предмета протиправного посягання і точне встановлення його ознак, які дають можливість окреслити протиправні діяння від тих, дії з якими не тягнуть за собою юридичної відповідальності і тому не можуть розглядатися як правопорушення.
Питання законного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів регулюються Законом України „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”, який визначає межі дозволеної та забороненої поведінки, остання знайшла відображення у відповідних кримінально-правових і адміністративних нормах, якими передбачена відповідальність за порушення правових встановлень.
Так, відповідно до ст. 1 зазначеного Закону обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів – це види діяльності, пов`язані з: культивуванням рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі - Перелік); розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до Переліку, що дозволяються та контролюються згідно з цим Законом. Така діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин (за винятком психотропних речовин, включених до списку N 2 таблиці III Переліку) і  прекурсорів,  включених  до списку  N  1  таблиці  IV  Переліку, відповідно до ст.6 цього Закону, здійснюється  підприємствами державної та  комунальної  форми  власності  за  наявності  у  них  ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності,  якщо інше не  передбачено цим Законом.
Відповідальність за посягання на суспільні відносини, які визначають законний порядок обігу наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів, передбачена статтею 320 КК України. При вчиненні цього злочину зазначена вище діяльність здійснюється на законних підставах, але з порушеннями правил обігу. Отже, цей злочин може бути вчинений лише спеціальним суб`єктом – особою, яка відповідно до свого службового чи професійного становища зобов`язана дотримуватись встановлених правил обігу (зокрема, працівники аптек, баз і складів, де зберігаються лікарські препарати, лікувальних закладів, науково-дослідних установ, лабораторій, підприємств, які вирощують наркотиковмісні рослини або виготовляють наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори).
Водночас із фактичних обставин цього кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 , як і невстановлена особа, у якої засуджений придбав наркотичний засіб, діяли поза межами врегульованих Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” суспільних відносин. Жодних даних на підтвердження того, що ОСОБА_6 мав виданий на законних підставах рецепт лікаря, який би виключав наявність у його діях складу злочину при придбанні наркотичного засобу, матеріали справи не містять.
Отже, суд дійшов правильного висновку, що безпосереднім об`єктом посягання дій ОСОБА_6 були суспільні відносини, що виникають саме в процесі створення та утримання наркотичних засобів, та регулюють порядок обігу наркотичних засобів з метою захисту населення. 
За таких обставин, конкретним суспільно-небезпечним діям засудженого суд дав правильну кримінально-правову оцінку, встановивши тотожність ознак вчиненого діяння з ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Доводи захисника, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, були перевірені під час апеляційного перегляду вироку. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи захисника про малозначність діяння ОСОБА_6 , за яке його було засуджено у цій справі, є неприйнятними. 
Так, виходячи з положень ч. 2 ст. 11 КК України малозначність діяння означає, що вчинені дії (бездіяльність) не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Диспозицією ст. 309 КК України визначено формальний склад злочину, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків.
Разом із цим, кримінально-карані діяння, передбачені відповідними частинами вказаної норми матеріального права, законодавцем віднесено до злочинів проти здоров`я населення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 раніше був засуджений за аналогічний злочин і при вчиненні нового умисного злочину усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій. 
До того ж, придбання та зберігання наркотичного засобу, що має певну терапевтичну цінність у великому розмірі, тягне за собою саме кримінальну відповідальність, і не є адміністративним правопорушенням, передбаченим статтею 44 КУпАП.
А тому вчинене ОСОБА_6 діяння характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні ч. 2 ст. 11 КК України.
Таким чином, немає підстав для скасування оспорюваних рішень із закриттям кримінального провадження, про що йдеться в касаційній скарзі, а тому касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями  434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 7 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3