Постанова 
іменем України
 
3 липня  2019 року 
м. Київ
справа №  551/403/16-к
провадження № 51-309км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
потерпілого                         ОСОБА_8 
представника 
потерпілого                         ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Шишацького районного суду Полтавської області від 18 травня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015170360000100, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Удовиченки Зіньківського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою районного суду ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК на підставі ст. 49 КК, а кримінальне провадження закрито. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він9 березня 2015 року приблизно о 2:30, перебуваючи в приміщенні кафе «Пролісок» (вул. Леніна, 47 у с. Яреськи Шишацького району Полтавської області), виконуючи обов`язки охоронця, діючи з необережності, штовхнув ОСОБА_8 , внаслідок чого останній вдарився лівим плечем об стіну та отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу потерпілого, а ухвалу місцевого суду – без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що ОСОБА_10 ухилявся від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, а також не з`являвся в судові засідання суду першої інстанції, що свідчить про злісне ухилення його від слідства та суду, а тому, на думку потерпілого, перебіг давності зупинився і строки притягнення до кримінальної відповідальності не закінчилися. Крім того, вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ст. 122 КК як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Позиції учасників судового провадження
Потерпілий та його представник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор не заперечував проти задоволення цієї скарги, просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги потерпілого.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи потерпілого про безпідставне звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом особа звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення підстав, передбачених у ст. 49 КК, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Відповідне рішення судом приймається у формі ухвали. 
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_10 , відноситься до злочинів невеликої тяжкості (ст. 12 КК), за який найбільш суворим покаранням є обмеження волі на строк до двох років.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, минуло три роки. 
Як убачається з матеріалів справи, зазначені в обвинувальному акті обставини кримінального правопорушення мали місце 9 березня 2015 року, тому на момент розгляду місцевим судом кримінального провадження передбачений законом строк давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вказаний злочин минув.
До закінчення судового розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності. 
Заслухавши думки учасників, судового провадження районний суд зазначене клопотання задовольнив та постановив ухвалу про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК, а кримінальне провадження закрив.
Зі змісту цієї ухвали вбачається, що її постановлено судом із додержанням положень статей 284–286, 314, 370, 372 КПК, вона є належним чином умотивованою.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого, доводи в якій є аналогічними доводам у касаційній скарзі, обґрунтовано визнав їх неспроможними та правильно залишив ухвалу місцевого суду без зміни, навівши відповіді мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, суд зазначив, що твердження потерпілого про те, що місцевий суд не перевірив обставин, передбачених ч. 2 ст. 49 КК, та безпідставно звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, не можна визнати прийнятними, оскільки зупинення досудового слідства у зв`язку з розшуком останнього само по собі не свідчить про ухилення від слідства. 
Разом із тим, згідно з ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. 
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства. 
Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження. 
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. 
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин коли не встановлено його місцезнаходження.
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. 
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України, у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства. 
Водночас матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_11 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства. Навпаки, як убачається з матеріалів справи 5 грудня 2015 року працівниками поліції під час перетину блокпосту було зупинено автомобіль ВАЗ 21101, в якому знаходився ОСОБА_10 в якості пасажира. Останньому було повідомлено, що він знаходиться у розшуку у зв`язку із вчиненням злочину, а ОСОБА_10 повідомив працівникам міліції адресу свого мешкання.
Інших даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_10 вчиняв умисні дії направлені на ухилення від слідства, матеріали кримінального провадження не містять, а тому підстав вважати про протилежне у Суду немає.
Також безпідставними є доводи, викладені в касаційній скарзі потерпілого, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ст. 122 КК (злочин середньої тяжкості) з огляду на те, що відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. А, як убачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК, який відповідно вимог ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено обґрунтування прийнятого рішення та мотиви, якими керувався цей суд.
Під час перевірки судових рішень порушень норм матеріального чи процесуального права, які були би підставами для їх зміни чи скасування, суд касаційної інстанції не встановив, а тому в задоволенні касаційної скарги потерплого слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвали Шишацького районного суду Полтавської області від 18 травня 2018 року та Полтавського апеляційного суду від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3