ПОСТАНОВА
Іменем України

11 липня 2019 року 
Київ
справа №303/5220/16-а
адміністративне провадження №К/9901/11799/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.
суддів: Єресько Л.О.,Соколова В.М. 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року (судді: Сеник Р.П., Хобор Р.Б., Попка Я.С.) у справі за адміністративним позовом Мукачівського районного сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області до ОСОБА_1 , третя особа, яке не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - орган опіки та піклування Мукачівської районної державної адміністрації Закарпатської області в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (законного представника) про примусове видворення, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
Мукачівський районний сектор Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області (далі - МРС ГУ ДМС України, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач), в якому просив прийняти рішення про примусове видворення за межі України громадянина Республіки Айзербайжан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування вимог позовної заяви посилався на  те, що ОСОБА_1 , в установлений строк, не виконав рішення про примусове повернення від 15 березня 2016 року, яким зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 10 квітня 2016 року.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Постановою Мукачівського міскрайонного суду від 12 жовтня 2016 року у задоволенні позову відмовлено. 
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову , якою адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення про примусове повернення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 не виконано в установлений строк з поважних причин, посилаючись на те, що відповідач проживає в Україні більше 15 років разом із дружиною ОСОБА_4 та двома неповнолітніми дітьми, уродженцями України.   
Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд не погодився з вказанимвисновком суду першої інстанції, посилаючись на відсутність такої підстави як наявність сім`ї, дітей, які народились та проживають в Україні, визначених частиною першою статті 31  Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI для заборони примусового видворення ОСОБА_1 з України. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги  
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Скаргу обґрунтовує тим, що примусове видворення ОСОБА_1 з України, без права в`їзду на її територію упродовж 5 років, призведе до настання несприятливих наслідків для його дітей які народились та проживають в Україні, через душевні страждання від розлуки з батьком, що є неприпустимим.
Також скаржник вказував, що ОСОБА_1 26 жовтня 2016 року добровільно вже залишив територію України. 
Позиція інших учасників справи 
Відзиву на касаційну скаргу від позивача не надходило.  
Рух касаційної скарги 
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23 січня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року.
15 березня 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: суддя-доповідач- Білоус О.В., суддів Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: суддя-доповідач Загороднюк А.Г., суддів Єресько Л.О., Соколова В.М.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Мукачівським районним сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області 15 березня 2016 року прийнято рішення про повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішення прийняте на підставі приписів статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI, так як громадянином Республіки Азербайджан порушені правила перебування  на території України.  
Одночасно з прийняттям рішення про повернення іноземця з України, останнього притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі частини 1 статті 203 КУпАП та накладено штраф у розмірі 510 грн. 
У зв`язку із самостійним невиконанням ОСОБА_1 рішення від 15 березня 2016 року про повернення з України до 10 квітня 2016 року з дня його прийняття, та посилаючись на відсутність підстав для подальшого законного перебування відповідача    на території України, суб`єкт владних повноважень, відповідно до статті 183-7 КАС України (в редакції до 15 грудня 2017 року) звернувся до суду з даним позовом.  
Релевантні джерела права й акти їх застосування.  
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб, без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати мови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.
Частиною другою статті 51 Конституції України  встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
Відповідно до частин першої та другої статті 3 Сімейного кодексу України, сім`я  є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання . 

Приписами  статті 5 Сімейного кодексу України, визначено, що держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини. Держава бере під свою охорону кожну дитину-сироту і дитину, позбавлену батьківського піклування. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених  Конституцією України.

Згідно з частиною першою статті 55 Сімейного кодексу України, дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.
Відповідно до частини першої статті 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Нормами статті 151 Сімейного кодексу України  до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.
Відповідно до  ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених  Конституцією України.
У частині третій статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що  батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей.  Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до частини 14  статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.
Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У  статті 8 Конституції України  проголошено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.  Конституція України  має найвищу юридичну силу.  Закони  та інші нормативно-правові акти приймаються на основі  Конституції України  і повинні відповідати їй.
Частиною другою  статті 6 КАС України  передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів"  встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до  статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно з статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, ВС зазначає, що відносини апелянта з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
При розв`язанні спірних правовідносин ВС враховує й правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18.12.1991 року в справі «Мустакім проти Бельгії» (Moustaquim v Belgium) № 12313/86 Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про департацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».
Аналогічна й позиція у справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21.07.1998 р., де Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , відповідно до свідоцтва про одужання серії НОМЕР_1 уклав шлюб з ОСОБА_4 від даного шлюбу у них народилось двоє дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження № НОМЕР_2 та № 171797 відповідно.  
У  статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІV  зазначено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.
Висновком органу опіки і піклування Мукачівської районної Державної адміністрації від 10 жовтня 2016 року № 02-26/1120 зауважено про недоцільність видворення ОСОБА_1 - батька неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та малолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_1 протягом 15-ти річного періоду безперервно проживав на території України.
Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики апелянта.
Тому, ВС дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статті 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.
Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право ОСОБА_1 , необхідно також оцінити дотримання інтересів дітей позивача, доля яких, враховуючи їх вік та становище батька, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
При цьому ВС враховує пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.
Також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».
Отже, з урахуванням встановлених обставин справи ВС вважає, що відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача неповнолітніх дітей, які народжені в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи ( ОСОБА_1 його дружини та неповнолітніх дітей)  просив видворити його за межі України. 
Тому, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності статті 8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини ВС погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, через те, що примусове повернення ОСОБА_1 вочевидь не є пропорційно легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить втручання до сімейного життя подружжя та дітей, які будуть розлученими одне з одним.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про  відмову у задоволенні позову.
Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновку суду апеляційної інстанцій підтвердилися під час  розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.
Стаття 352 КАС України визначає підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції повністю або частково та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції у відповідній частині
Відповідно до частини першої статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити, скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року і залишити в силі постанову Мукачівського міскрайонного суду від 12 жовтня 2016 року.
VII. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року скасувати. 
Залишити в силі постанову Мукачівського міскрайонного суду від 12 жовтня 2016 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                            А.Г. Загороднюк 

судді                                                                                 Л.О.Єресько 

                                                                                В.М. Соколов