Постанова 
 
іменем України 
6 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 757/26525/16-к  
провадження №  51-1107км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2019 року, якою залишено без змін вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12016100060001796, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                  с. Кременчуки Красилівського району Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього             разу – за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року за ч. 3                     ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року                   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у строк покарання зараховано покарання, призначене за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, і за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 16 лютого                  2017 року.
 
На підставі до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року                        № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 12 199 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
 
Згідно з вироком ОСОБА_6 5 березня 2016 року близько 20:20, перебуваючи у приміщенні на вул. Лейпцизькій, 15-а в м. Києві, де працював різноробочим, вчинив повторне таємне викрадення майна ОСОБА_7 на суму 12 199 грн.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі з доповненням до неї просить змінити судові рішення щодо нього. Зазначає, що місцевий суд за правилами ч. 5                ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період часу з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року, при цьому не зарахував іншого терміну попереднього ув`язнення – перебування його в Київському СІЗО до набрання вироком Печерського районного суду м. Києва від            6 вересня 2018 року законної сили, а саме з 10 серпня 2018 року по 01 квітня 2019 року, а апеляційний суд йому відмовив у застосуванні ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону                     № 838-VIII та в зарахуванні вказаного строку перебування під вартою як попереднього ув`язнення до строку покарання.  

 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необґрунтованою, просила залишити судові рішення щодо нього без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати йвизнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
У касаційній скарзі засуджений не заперечує доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Не ставить скаржник під сумнів виконання судом вимог статей 50 і 65 КК при призначенні йому покарання.  Водночас указує на те, що апеляційний суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме не зарахував у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII із 10 серпня 2018 року до набрання вироком законної сили. 
 
Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї винуватості, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, у резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про зарахування строку досудового тримання під вартою.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ                         «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5 
ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII, з огляду на положення ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується  щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. 
За змістом ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
Згідно з п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що  ОСОБА_6 вчинив злочин 5 березня 2016 року, про що 11 березня 2016 року було внесено відомості до ЄРДР.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання (ухвала судді Печерського районного суду від 28 квітня 2016 року).
13 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні № 12014100090000548 про його обвинувачення у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК, вчиненому 21 січня 2014 року.
За вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року у вказаному кримінальному провадженні скасовано вирок Солом`янського районного суду                     м. Києва від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині невизнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів та в частині призначеного йому покарання й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У порядку ст. 404 КПК на виконання вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 13 жовтня                         2016 року до 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а початок строку відбування покарання ухвалено обраховувати із 16 лютого 2017 року (а. с. 144–146).
За повідомленням першого заступника начальника Київського СІЗО від 19 серпня       2017 року № 08/17346, 5 травня 2017 року ОСОБА_6 вибув до Бучанської виправної колонії № 85 Київської області для відбування покарання за вироком від                  16 лютого 2017 року (а. с. 101).
Кримінальне провадження № 12016100060001796 щодо ОСОБА_6 в той час перебувало на розгляді в Печерському районному суді м. Києва і його участь у розгляді зазначеного провадження забезпечувалася шляхом проведення судових засідань у режимі відеоконференцій із державною установою «Бучанська виправна колонія                 № 85» (а. с. 124, 132).
9 липня 2018 року суддя Печерського районного суду м. Києва через неналежний відеоконференцзв`язок на виконання вимог ч. 1 ст. 318 КПК ухвалив рішення про етапування ОСОБА_6 з державної установи «Бучанська виправна колонія № 85»  до державної установи «Київський слідчий ізолятор» та залишення його там до закінчення розгляду кримінального провадження Печерським районним судом                         м. Києва (а. с. 133).
Отже, з 10 серпня 2018 року ОСОБА_6 як особа, котра відбуває покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, був доставлений і перебував в установі попереднього ув`язнення «Київський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді кримінального провадження № 12016100060001796.
6 вересня 2018 року Печерський районний суд м. Києва постановив вирок, яким                  засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у строк покарання зарахувавпокарання, призначене за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, і за сукупністю злочинів призначивостаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII суд зарахував ОСОБА_6  у строк покарання строк перебування його під вартою з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а початок строку відбування покарання постановив обчислювати з 16 лютого 2017 року.
Засуджений звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року, в якій просив рішення змінити, зарахувавши йому у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі ще й термін перебування під вартою з 10 серпня 2018 року до набрання цим вироком законної сили, оскільки весь цей час він перебував в установі попереднього ув`язнення, куди був доставлений з колонії, де відбував покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, для участі в судовому розгляді кримінального провадження № 12016100060001796. 
Апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2019 року відмовив ОСОБА_6 в зарахуванні йому у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону                     № 838-VIII строку перебування його під вартою в установі попереднього ув`язнення з 10 серпня 2018 року до набрання цим вироком законної сили. Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що в цьому кримінальному провадженні йому не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою. Попереднє ув`язнення до ОСОБА_6 було застосовано в іншому кримінальному провадженні з 13 жовтня 2016 року та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII цей строк було зараховано за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, про що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку від 6 вересня 2018 року при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.                               У державній установі «Київський слідчий ізолятор» ОСОБА_6 перебував із 10 серпня 2018 року на підставі ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України                    (далі – КВК) після набрання чинності (з 21 червня 2017 року) Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і він не є особою, на яку поширюється Закон України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення».
З таким висновком суду апеляційної інстанції колегія суддів не погоджується.
Суд апеляційної інстанції допустив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. 
Для застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання,  згідно з вимогами                 ст. 90 КВК у порядку, встановленому КПК, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. У цьому випадку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є умовою, з якою законодавець пов`язує можливість зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.  
Як видно з матеріалів провадження, вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 24 січня 2019 року. 
Ураховуючи зазначене, доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення  з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.
З огляду на положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ, а також ч. 2               ст. 532 КПК строк перебування ОСОБА_6 з 10 серпня 2018 року по 24 січня               2019 року у державній установі «Київський слідчий ізолятор» слід включити у строк попереднього ув`язнення.
Доводи ж засудженого про те, що вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року щодо нього набрав законної сили 1 квітня 2019 року і саме до зазначеної дати йому слід рахувати строк попереднього ув`язнення, не відповідають матеріалами провадження.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 532 КПК у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Тому в даному кримінальному провадженні строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 закінчився 24 січня 2019 року, а з 25 січня 2019 року продовжився строк відбування покарання.
За таких обставин касаційна скарга засудженого  ОСОБА_6  підлягає частковому задоволенню, а вирок та ухвала щодо нього – зміні відповідно до вимог статей 438, 413 КПК.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк  його  попереднього  ув`язнення з 10 серпня 2018 року по                         24 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
У решті судові рішення залишити без змін.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                           ОСОБА_3