ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2019 року 
м. Київ
Справа №  916/1423/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д., 

обов`язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді Гаврилюк П.Д.;
за участю представників:
позивача - Проконової К.В.,
відповідача - не з`явився,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог 
на предмет спору - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Одеської митниці ДФС,
на постанову Південно - західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Поліщук Л.В., судді - Мишкіна М.А., Таран С.В.)
від 21.02.2019,
за позовом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту),
до Одеської митниці ДФС,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, 
про зобов`язання укласти договір,
В С Т А Н О В И В: 

у липні 2018 року державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про зобов`язання Одеської митниці ДФС укласти з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) договір про відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання) у редакції, викладеній у позовній заяві. 

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.12.2008 між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області і Одеською митницею ДФС (орендар) було укладено договір оренди нерухомого майна, що належить до державної власності № ДФ-160. За умовами договору оренди, зокрема, п. 5.9 цього договору відповідач зобов`язувався укласти з ДП «Одеський морський торговельний порт» (правонаступником якого є адміністрація, позивач) договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг, проте відповідний договір у добровільному порядку між сторонами укладено не було.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.11.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Південно - західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2018 скасовано та позовні вимоги задоволено частково.

Визнано укладеним договір про відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання), укладений між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» і Одеською митницею ДФС в редакції, вказаній у резолютивній частині постанови апеляційного суду.
13.03.2019 Одеська митниця ДФС подала касаційну скаргу на постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019, в якій просить постанову апеляційного суду скасувати, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2018 залишити без змін.

Підставами для скасування постанови апеляційного суду зазначає те, що постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 є незаконною, необґрунтованою і такою, що підлягає скасуванню згідно з ст. 312 ГПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2018 у справі № 916/1423/18, яке відповідає закону, неправильно застосував норми матеріального права (неправильно розтлумачив закон, застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягав застосуванню), а саме: ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 256, ч. 1 ст. 257, ч. 1 ст. 261, ст. 262, ч.ч. 3, 4 ст. 267, ч. 2 ст. 268, ч. ч. 1-3 ст. 631 ЦК України; ч. 3 ст. 179, ч.ч. 2, 3, 5, 7 ст. 180, ч. 1 ст. 187, ч. ч. 1, 2 ст. 189, ч. 1 ст. 223 ГК України; ч. 6 ст. 19, п. 1 ч. 3 ст. 20, п. 3 ч. 2 ст. 21, ч.ч. 1, 4 ст. 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»; ч.ч. 1, 5 ст. 48 Бюджетного кодексу України; ч.ч. 1-3 ст. 188, ч. 2 ст. 556 Митного кодексу України; ч. 3 ст. 11 Закону України «Про морські порти України»; п. 20 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 228 від 28.02.2002; п. 8 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 22.02.1994 «Про стан виконання рішень Президента України і Уряду з питань додержання вимог прикордонного і митного законодавства»; п. 2.9 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012. Посилається на те, що договір про відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання), що укладений між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» і Одеською митницею ДФС (в наведеній у постанові редакції) не відповідає умовам Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 933 від 03.09.2009), не містить всіх істотних умов договору у сфері житлово-комунальних послуг, що передбачені ч. ч. 1, 4 ст. 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги». Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин положення п. 1 ч. 3 ст. 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги». Зазначає, що позивач звернувся до господарського суду з пропуском позовної давності, встановленої ч. 1 ст. 257 ЦК України. Стверджує, що відповідно до ст. 262 ЦК України заміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності, а тому укладення 27.09.2016 між орендодавцем і орендарем договору про внесення змін до договору оренди від 03.12.2008 нерухомого майна, згідно з яким ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (як правонаступник ДП «Одеський морський торговельний порт») стало балансоутримувачем орендованих нежитлових приміщень, не впливає на порядок обчислення позовної давності в цьому випадку. Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про наявність триваючого правопорушення зі сторони Одеської митниці ДФС та неправильно застосував до спірних правовідносин ч. 2 ст. 268 ЦК України. Зазначає, що Південно-західним апеляційним господарським судом не взято до уваги те, що пункт 2.4.19 договору про відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання) щодо здійснення Одеською митницею ДФС оплати послуги за період з 01.01.2015 за тарифами, які діють на момент укладання договору (21.02.2019), не відповідає положенням ч. 2 ст. 32 Закон України «Про житлово-комунальні послуги». Стверджує, що судом апеляційної інстанції не враховано того, що між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» і Одеською митницею ДФС не могли виникнути відносини з 01.01.2015, оскільки тільки 27.06.2016 ДП «Адміністрація морських портів України» стало балансоутримувачем за договором оренди (згідно зі змінами, внесених 27.09.2016 до договору від 03.12.2008).

У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на те, що саме на захист законного інтересу спрямовані вимоги позивача щодо укладення договору про відшкодування експлуатаційних витрат, від укладення якого відповідач тривалий час ухиляється, чим зумовлює виникнення у позивача, який є державним підприємством, надмірного тягаря щодо утримання майна, яким він фактично не користується. Вважає, що відповідач повинен нести відповідальність за свої власні дії (бездіяльність), зокрема щодо планування своїх витрат, включення їх до кошторисів. Стверджує, що жодним нормативно - правовим актом не передбачено, що забезпечення орендованих відповідачем приміщень послугами з електропостачання, водопостачання та водовідведення, теплопостачання, а також утримання мереж водопостачання та водовідведення повинно здійснюватися безоплатно за рахунок балансоутримувача такого орендованого майна. Також, посилається на те, що відповідач  постійно порушує права позивача і такі порушення мають тривалий характер, а тому початковий момент позовної давності відтерміновується з кожним новим порушенням права. Вважає, що позов подано в межах позовної давності. Посилається на постанову Верховного Суду у справі № 906/803/17, постанову Верховного Суду України у справі № 916/3164/14. Стверджує, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими, а тому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційної інстанції - без змін. 

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача,  дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судами, 03.12.2008 між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області (орендодавець), Південною митницею (орендар) і ДП «Одеський морський торговельний порт» (балансоутримувач) було укладено договір оренди нерухомого майна, що належить до державної власності № ДФ-160, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування державне нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення загальною площею 231,9 кв.м, територіально розташовані в будинку «Службове приміщення першого району» (інв. № 066562) за адресою: м. Одеса, Митна площа, 1; нежитлові приміщення загальною площею 198,9 кв.м, територіально розташовані в будинку морського вокзалу (інв. № 073000), за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6; нежитлові приміщення першого та другого повреху загальною площею 494,0 кв.м, територіально розташовані в «Корпусі № 2 з теплопунктом» (інв. № 060382), за адресою: м. Одеса, вул. Андрієвського, 2; нежитлові приміщення загальною площею 1 239,4 кв.м, територіально розташовані в будинку морського вокзалу (інв. № 073000), що перебуває на балансі ДП «Одеський морський торговельний порт» за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6.

Пунктом 5.9 договору № ДФ-160 від 03.12.2008 встановлено, що орендар зобов`язується здійснювати витрати, пов`язані з утриманням орендованого майна. Протягом 15 робочих днів після підписання цього договору орендар зобов`язався укласти з балансоутримувачем орендованого майна договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг орендарю.

Договір укладено строком на 2 роки 11 місяців (п. 10.1 договору).

За п. 10.4 договору у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору або зміну його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місяця та у разі належного виконання орендарем умов цього договору, договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором та чинним законодавством за умови відсутності заперечень органу уповноваженого управляти об`єктом оренди, наданих орендодавцю у встановлений законодавством термін.

Між орендарем та орендодавцем було підписано акт приймання-передачі державного нерухомого майна від 03.12.2008 до договору.

Судами встановлено, що з 13.06.2013 ДП «Адміністрація морських портів України» є правонаступником ДП «Одеський морський торгівельний порт» за договором оренди нерухомого майна № ДФ-160 від 03.12.2008 з відповідними правами та зобов`язаннями. Виступає балансоутримувачем орендованого майна за вказаним договором.

27.09.2016 між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області (орендодавець) і Одеською митницею ДФС (орендар), що є правонаступником Південної митниці, було укладено договір про внесення змін до договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 03.12.2008 (обліковий номер договору № 20984091633). 

За умовами договору від 27.09.2016 орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування державне майно (яке вказане у цьому договорі), яке знаходиться на балансі ДП «Одеський морський торгівельний порт», ДП «Адміністрація морських портів України» (балансоутримувачі). Зокрема, нежитлові приміщення, загальною площею 1 438,30 кв.м, територіально розташованих в будинку морського вокзалу (інв. № 073000), за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6. 

У п. 5 договору від 27.09.2016 встановлено, що такі зміни набирають чинності з дня їх підписання сторонами та скріплення печатками. Сторони дійшли згоди, що договір про внесення змін до договору оренди від 03.12.2008 регламентує взаємовідносини між сторонами, що виникли між ними з 13.06.2013 відповідно до ст. 631 ЦК України. 

Відповідно до п. 7 договору від 27.09.2016 на правовідношення сторін, не врегульовані цими змінами, розповсюджуються умови договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 03.12.2008.

На виконання п. 5.9 договору оренди нерухомого майна № ДФ-160 від 03.12.2008, адміністрація Одеського морського порту направила на адресу Одеської митниці ДФС лист № 33А/1962 від 13.09.2017 з проектами договорів на відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання) та відшкодування експлуатаційних витрат за спожиту електричну енергію для підписання та повернення з метою подальшого узгодження (а.с. 49, т. 1).

16.03.2018 адміністрацією Одеського морського порту було направлено відповідачу лист № 19-33А/492, в якому, посилаючись на лист від 13.09.2017, вона просила погодити вказані договори (а.с. 60, т. 1).

Місцевий господарський суд, керуючись ч. ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України, ст. ст. 509, 525, 530, 626, 629, 759 ЦК України, ст. ст. 193, 283 ГК України, Законом України «Про морські порти України», врахувавши п. 5.9 договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності № ДФ-160 від 03.12.2008 (зі змінами), який є чинним і обов`язковим для виконання сторонами, дійшов висновку про те, що в силу п. 5.9 договору у орендаря виник обов`язок протягом 15 робочих днів після підписання договору укласти з балансоутримувачем орендованого майна договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг орендарю, однак останнім його не було виконано. З урахуванням вказаного, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовом. Однак, врахувавши подану відповідачем заяву про застосування позовної давності, яка містилась у відзиві на позовну заяву № 15886/18 від 06.08.2018, у запереченнях № 17802/18 від 03.09.2018 та, що заміна сторін у зобов`язанні (27.09.2016 між орендодавцем і відповідачем було укладено договір про внесення змін до договору оренди нерухомого майна від 03.12.2008) не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності відповідно до ст. 262 ЦК України, відмовив у задоволенні цього позову з підстав пропуску позовної давності. 

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та задовольняючи частково позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач безпідставно ухиляється від укладання договору про відшкодування експлуатаційних витрат за спожиту електричну енергію, укладення якого є обов`язковим в силу умов договору - п. 5.9. договору від 03.12.2008. При цьому, вказав на те, що із запропонованої позивачем редакції необхідно виключити п. 1.3 розділу 1 договору, в якому зазначено про загальну суму договору на 2018 рік, адже умовами договору детально визначено порядок і терміни розрахунків за надані послуги (тобто залишення умови про загальну суму договору є недоцільним). Також, зазначивши, що Одеська митниця ДФС тривалий час користувалася приміщеннями за договором оренди державного майна від 03.12.2008, але не сплачує позивачу вартість спожитих нею комунальних послуг, свого обов`язку щодо укладення з балансоутримувачем орендованих приміщень договору на компенсацію експлуатаційних витрат не виконала, хоча позивач неодноразово звертався до відповідача з пропозицією укласти такий договір, дійшов до висновку, що таке порушення є триваючим у часі, а тому позовна давність не поширюється на ці правовідносини.

Проте, повністю погодитися з такими висновками господарськими судів не можна з огляду на таке.

Відповідно до ч. 8 ст. 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» відносини оренди об`єктів портової інфраструктури, що перебувають у державній власності, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про морські порти України».

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про морські порти України» на території морських портів і морських терміналів, через які здійснюється міжнародне сполучення, за рішенням Кабінету Міністрів України відкриваються пункти пропуску через державний кордон України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Межі території пункту пропуску на території морських портів визначаються адміністрацією морських портів України, а на території морських терміналів - власниками морських терміналів за погодженням з органом охорони державного кордону та органом доходів і зборів.

Адміністрація морських портів України або власник морського терміналу на безоплатній основі надає у користування приміщення для організації пункту пропуску через державний кордон України, де здійснюються в установленому законодавством порядку прикордонний, митний контроль і пропуск через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. 

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про морські порти України» адміністрація морських портів України утворюється з метою, зокрема утримання та забезпечення ефективного використання державного майна, переданого їй в господарське відання, у тому числі модернізації, ремонту, реконструкції та будівництва гідротехнічних споруд, інших об`єктів портової інфраструктури, розташованих у межах території та акваторії морського порту. У процесі своєї діяльності адміністрація морських портів України укладає договори щодо модернізації, реконструкції та будівництва об`єктів портової інфраструктури, інші договори, що відповідають цілям її утворення, у тому числі господарські договори з питань забезпечення своєї діяльності. 

За п. 8 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 22.02.1994 «Про стан виконання рішень Президента України і Уряду з питань додержання вимог прикордонного і митного законодавства» проведення роботи, пов`язаної з обладнанням, утриманням і ремонтом у пунктах пропуску через державний кордон приміщень для виконання зазначених видів контролю та службових приміщень для розміщення відповідних прикордонних підрозділів, митних та інших установ, що здійснюють контроль на державному кордоні (крім облаштування інженерними, технічними засобами для здійснення прикордонного, митного та інших видів контролю) покладається на Міністерство інфраструктури (пункти пропуску для залізничного, морського, річкового, поромного та повітряного сполучення) і на Державну фіскальну службу (пункти пропуску для автомобільного сполучення).

З аналізу Закону України «Про морські порти України» вбачається, що Адміністрація морських портів України входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України та об`єднує українські морські порти та інші інфраструктурні елементи. Одним із завдань адміністрації морських портів України є ефективне використання та управління державним майном, у зв`язку з чим чинне законодавство передбачає обов`язок Адміністрації морських портів України укласти господарські договори з питань забезпечення своєї діяльності, в тому числі але не виключно на послуги з електро-, тепло-, водо-, газопостачання.

Обов`язок у відповідача щодо укладення з балансоутримувачем (адміністрацією) договору про відшкодування витрат на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг також закріплений і в п. 5.9 договору оренди (який не припинив своєї дії на час виникнення спірних правовідносин у цій справі).

За ст. 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття (ч. 1 ст. 641 ЦК України).

Частинами 2, 3 ст. 181 ГК України встановлено, що проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. 

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону або таке укладення передбачено будь-якою іншою угодою сторін. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. 

Задовольняючи частково позов та, викладаючи договір про відшкодування експлуатаційних витрат у редакції указаній у резолютивні частині постанови, суд апеляційної інстанції хоч і правомірно послався на наявність у відповідача обов`язку щодо його укладення, однак не перевірив всіх умов цього договору, не встановив чи відповідають наведені позивачем в прохальній частині позовної заяві умови договору вимогам чинного законодавства. Зокрема, судом апеляційної інстанції не було досліджено правомірність викладення п. 2.4.19 договору в зазначеній в резолютивній частині постанови редакції (яка є ідентичною редакції позивача): «Після підписання договору оплатити послуги за період з 01.01.2015 за тарифами, які діють на момент укладання договору» та п. 7.4 договору: «Цей Договір укладається на строк до 31.12.2018 (тобто строк дії договору на час прийняття постанови закінчився), набирає чинності з дня його підписання сторонами та скріплення печатками сторін, в разі наявності. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якою із сторін у порядку, визначеному законодавством України. Згідно із ст. 631 ЦК України умови цього договору розповсюджуються на взаємовідносини сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.01.2015» і не дослідив чи не суперечать такі умови договору вимогам чинного законодавства і чи можуть вони бути викладені в такій редакції. Отже, суд апеляційної інстанції не перевірив правомірність всіх умов цього договору, обмежившись лише виключенням з цього договору п. 1.3. розділу 1 договору.

Наявність у відповідача обов`язку щодо укладення договору в тій чи іншій редакції не виключає обов`язку суду відповідно до вимог ст. 86 ГПК України (за наявності поданого позивачем позову про зобов`язання відповідача укласти договір у редакції, викладеній у позовній заяві) перевірити чи відповідають умови такого договору вимогам чинного законодавства та чи не порушують ці умови прав іншої сторони, чи дотримано вимог щодо обов`язкової наявності у договорі тієї чи іншої умови.

Також, і місцевим судом не досліджувались умови договору, який позивач просив визнати укладеним у запропонованій ним редакції. Суд лише обмежився посиланням на наявний у відповідача обов`язок щодо укладення такого правочину і відсутністю підстав для задоволення позову у зв`язку із пропуском позовної давності позивачем.

Водночас, не можна погодитися ні з висновком апеляційного суду про те, що позивачем не було пропущено позовну давність у зв`язку із триваючим правопорушенням, ні з місцевим господарським судом, який вказав на її пропуск позивачем з огляду на таке.

Статтею 256 ЦК України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими ст. ст. 253 - 255 цього Кодексу (ч. 1 ст. 260 ЦК України).

За ст. 253 ЦК України перебіг позовної давності починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. 267 ЦК України).

Як вбачається із матеріалів справи, 27.09.2016 між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області і Одеською митницею ДФС, що є правонаступником Південної митниці було укладено договір про внесення змін до договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 03.12.2008, а отже з цієї дати договір фактично є таким, що продовжив свою дію, а отже і правовідносини сторін у справі, зокрема, і в частині п. 5.9 цього договору. Однак господарськими судами вказаного належним чином не було враховано та не встановлено (з урахуванням вказаного) з якої саме дати розпочався перебіг позовної давності щодо вимог про зобов`язання Одеської митниці ДФС укласти з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) договір про відшкодування експлуатаційних витрат (водопостачання, водовідведення та теплопостачання) у редакції, викладеній у позовній заяві.

Також необхідно зазначити, що місцевим господарським судом взагалі не було досліджено з якого саме моменту розпочинається початок перебігу позовної давності і коли вона закінчується щодо цих позовних вимог, суд лише обмежився тим (щодо висновку про її пропуск), що заміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності відповідно до ст. 262 ЦК України і що строк виконання зобов`язання з укладання договору на відшкодування експлуатаційних витрат прямо встановлений у п. 5.9 договору.

Однак, місцевий господарський суд не досліджував умови договору від 27.09.2016 про внесення змін до договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 03.12.2008 та не звернув увагу на те, що договір від 27.09.2016 не лише змінював сторону у зобов`язанні. Крім того, судом в цьому випадку було фактично ототожнено строк виконання зобов`язання із позовною давністю, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Без належного з`ясування і встановлення початку позовної давності щодо цих вимог і правомірності укладення договору про відшкодування експлуатаційних витрат у редакції, викладеній у позовній заяві, висновок судів попередніх інстанцій по суті спору є передчасним. 

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
За таких обставин судові рішення обох інстанцій підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.
При новому розгляді справи суду необхідно взяти до уваги вказане, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, надати оцінку всім умовам договору про відшкодування експлуатаційних витрат у редакції, викладеній у позовній заяві (а.с. 9-15, т. 1) та вирішити питання щодо можливості  викладення цього договору у запропонованій позивачем редакції. На підставі належного дослідження всіх доказів встановити початок перебігу позовної давності щодо цих вимог. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.

Оскільки справа підлягає передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду, то відповідно до вимог п. 14 ст. 129 ГПК України суд касаційної інстанції не здійснює розподіл судового збору.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу Одеської митниці ДФС задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 07 листопада 2018 року та постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 21 лютого 2019 року у справі за № 916/1423/18 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               Л. Стратієнко

Судді                                                                                                            О. Баранець

                                                                                                                                        І. Кондратова