ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/4562/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Сербуль О.Ю.,
відповідача  - Брагіна О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2019
за позовом Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна»
до  фізичної особи -підприємця Піщанської Оксани Володимирівни
про стягнення 223 380 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог

1.          Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - ПО «ОКУАСП») на підставі свідоцтва про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 №  18/2011 та укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») договору від 24.01.2014 № АВ 24012014/01 про управління майновими авторськими правами звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом на захист  авторських прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

2.          У позовній заяві зазначено, що відповідач фізична особа - підприємець Піщанська Оксана Володимирівна (далі - ФОП Піщанська О.В. ) порушила майнові авторські права ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на музичний твір музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» шляхом публічного виконання цього твору з комерційною метою без дозволу правовласника та без слати винагороди.

3.          Позивач з огляду на неправомірне використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» просить стягнути з відповідача на користь ПО «ОКУАСП» компенсацію в сумі                               223 380 грн відповідно до статті 52 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» (в  редакції цього Закону, чинній на час порушення авторських прав позивача, 19.05.2016) та пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII.
Стислий виклад судових рішень
4.          Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Бондаренко Г.П.)                                       від 11.12.2018 позов задоволено.

5.           Суд першої інстанції, ухвалюючи це рішення, визнав встановленим факт порушення відповідачем суміжних прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на музичний твір музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1». Суд також зазначив, що заявлений позивачем розмір компенсації необґрунтовано завищений. 

6.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2019  (колегія суддів: Доманська М.Л., Отрюх Б.В., Верховець  А.А.) рішення місцевого господарського суду скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

7.          В основу постанови покладено висновок про те, що долучений позивачем акт фіксації від 19.05.2016 № 19/05/16-5Т  є неналежним доказом незаконного без дозволу уповноваженої особи використання відповідачем музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1».

8.          В акті фіксації від 19.05.2016 № 19/05/16-5Т зазначено, що представник ПО «ОКУАСП» діяв на підставі довіреності від 21.12.2016 № 21/12/16/7. Отже, цей акт не міг бути складеним у вказаний позивачем день фіксації незаконного використання музичного твору. Відповідна особа не мала повноважень складати цей акт та здійснювати відеозапис, який, згідно з твердженнями позивача свідчить про незаконне використання музичного твору.   

Стислий виклад вимог касаційної скарги

9.          ПО «ОКУАСП» у касаційній скарзі просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. 

Аргументи учасників справи 

Аргументи ПО «ОКУАСП», зазначені  в  касаційній скарзі

10.          Сторона позивача стверджує, що відповідно до досліджених у справі договорів ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» має майнові авторські права на музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1», а ПО «ОКУАСП» - право звернутися до суду за захистом таких прав.

11.          Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) представники уповноважених організацій колективного управління авторськими правами мають право фіксувати факти комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складання відповідного акта фіксації. 

12.          Отже, відповідно до закону факт комерційного використання музичного твору може бути зафіксовано лише за допомогою технічних засобів, а технічну фіксацію може здійснювати представник організації колективного управління не уповноважений відповідною довіреністю.

13.          ПО «ОКУАСП» стверджує, що в акті фіксації від 19.05.2016 № 19/05/16-5Т реквізити довіреності уповноваженого представника вказані помилково. Суд апеляційної інстанції дослідив видану ПО «ОКУАСП» представнику довіреність від 20.12.2015 № 07/12/15/19, згідно з якою представник мав необхідні права для складання акта фіксації.

14.          Відеозапис, на якому зафіксовано порушення майнових авторських прав є достатнім доказом вчиненого відповідачем порушення. Отже, суд апеляційної інстанції не оцінив усіх наявних у справі доказів сукупно, зокрема, відеозапису та чеку комерційного закладу, в якому  відбувалося використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1».

15.          У справі не встановлено обставин щодо комерційного використання відповідачем музичного «ІНФОРМАЦІЯ_1» у визначеному законом порядку.

Аргументи відповідача

16.          Відзив відповідача на касаційну скаргу не надходив.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

17.           ПО «ОКУАСП» відповідно до свідоцтва про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

18.          ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», з огляду на принцип правомірністі правочину,  на підставі ліцензійного договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д (далі - Договір № ВЧ-01112014/02-д), укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» (Російська Федерація, місто Москва),   додатків до цього договору, має право використовувати на території України музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1».

19.           ПО «ОКУАСП» та ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» 24.01.2014 уклали договір                               № АВ-24012014/01 про колективне управління майновими авторськими правами            (далі - Договір  № АВ-24012014/01). Відповідно до пункту 12.1 він набирає чинності з моменту підписання та діє безстроково. ПО «ОКУАСП» здійснює колективне управління майновими авторськими правами у межах території України (пункт 6, додаток № 1 до договору).  

20.           Згідно з Договором № АВ-24012014/01 ПО «ОКУАСП» отримало права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, що належать або будуть належати ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» протягом дії договору (пункт 2).

21.          Зазначені вище повноваження передбачають права укладати договори щодо використання творів, збирати, розподіляти та виплачувати винагороду (пункт 2.2).

22.           Визначено, що ПО «ОКУАСП»  відповідно до вимог закону та умов Договору №  АВ-24012014/01 вчиняє юридичні дії, пов`язані із забезпеченням та захистом майнових авторських прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» щодо переданих в управління творів (пункт 9.1).

23.          У пункт 9.2.1 зазначено, що ПО «ОКУАСП» - Організація має право «пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації». Згідно з пунктом 9.2.2 т ПО «ОКУАСП»  може вчиняти інші дії щодо захисту авторських прав ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»  за  умови отримання попередньої письмової згоди цього товариства. Додаткові застереження стосовно отримання  попередньої письмової згоди на зазначені дії містить пункт 9.5.

24.           Пункт 3.1 Договору № АВ-24012014/01 зобов`язує ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»  декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими ПО  «ОКУАСП» відповідно до її Статуту. До матеріалів справи долучена копія складеної ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» декларації від 01.12.2015  № 491 щодо музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1».

25.          До позовної заяви як докази незаконного без дозволу особи, яка володіє майновими авторськими правами, використання відповідачем з комерційною метою у формі публічного виконання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» 19.05.2016 у приміщенні кафе «Small Tаlking», в якому здійснює свою господарську діяльність відповідач ФОП Піщанська О.В. (за адресою: м. Київ, вул. М. Лисенка, 3 ), долучені акт фіксації від 19.05.2016 №19/05/16-5Т, відеозапис фіксації технічними засобами публічного виконання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (далі - відеозапис) та фіскальний чек кафе «Small Tаlking» від 19.05.2016. 

26.          Суд першої інстанції, дослідивши відеозапис, дійшов висновку, що він здійснювався у приміщенні кафе «Small Tаlking» за адресою:   м. Київ, вул. М. Лисенка,  3. Цим доказом зафіксовано «звучання» музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1».

27.          Суд першої інстанції відхилив аргументи відповідача щодо дефекту акта фіксації від 19.05.2016 №19/05/16-5Т, посилаючись на зміст постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71. Водночас суд зауважив, що відповідач не надав доказів правомірного використання зазначеного музичного твору.

28.          У постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що складання акта фіксації від 19.05.2016 № 19/05/16-5Т здійснювалось ОСОБА_2 , повноваження якого щодо складання акта фіксації та здійснення відеозапису не підтверджені належними та допустимими доказами. 

29.          Суд апеляційної інстанції з`ясував, що зазначена в акті фіксації від 19.05.2016 №19/05/16-5Т довіреність була видана 21.12.2016 зі строком дії до 31.12.2017. Отже, ймовірна перевірка в комерційному закладі відповідача здійснювалася 19.05.2016, тобто до видачі вказаної довіреності. ПО «ОКУАСП» надала суду оригінали виданих ОСОБА_2 довіреностей від 21.12.2016 № 21/12/16/7, а також від 20.12.2015 №  07/12/15/19. Оцінивши зазначені докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що акт фіксації не міг бути складений в день фіксації правопорушення, як зазначено в позовній заяві.

Касаційний розгляд справи

30.          У зв`язку з перебуванням судді Булгакової І.В. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 30.07.2019, який наявний в матеріалах справи.

31.          У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 31.07.2019, який наявний в матеріалах справи.
32.          

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ  ПРАВА

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів

33.           Стаття 11
(і)Автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти: 
(іі)публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами.  

Закон України   від 23 грудня 1993 року N 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» у редакції, чинній на зазначений позивачем час незаконного використання відповідачем  твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», 19.05.2016 (далі - Закон України «Про авторське право і суміжні права»):

34.          Стаття 1
Публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

35.           Частина перша статті 15
До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:                           а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

36.          Пункт 2 частини третьої  статті 15
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів.

37.           Частина перша статті 31
Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. 
Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані. 

38.          Стаття 32
Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. 
Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону (частина перша). 
Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору (частина друга). 
За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (частина третя). 
За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам (частина четверта). 
Право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами (частина п`ята). 
Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина шоста).

39.          Частини  перша - п`ята, восьма статті 33
Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). 
Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди). 
Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України. 
Предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору. 
Відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів). 
Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними.
Усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним.

40.          Стаття 45
Суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:                     а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

41.          Частини третя, п`ята статті 48
Повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі (частина третя). 
На основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (частина п`ята).

42.           Пункт «г» частини першої статті 49
Організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.

43.          Пункт «а» статті 50
Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21- 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

44.          Пункт «г» частини першої статті  52
За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. 
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

45.          Пункт «г» частини другої статті 52
Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Цивільний кодекс України:
46.          Стаття 204
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450 (далі - Постанова КМ України від 18.01.2003 № 71):

47.          Перший абзац пункту 6 Розділу ІІ
Суб`єкти комерційного використання повинні не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Господарський процесуальний кодекс України   від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII:

48.          Частини перша, третя статті 13
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

49.          Частина перша статті 73
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

50.           Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

51.          Стаття76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

52.           Стаття 79 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання 

53.          Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

54.          Частина четверта статті 236
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

55.            Частини перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

56.          Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

57.          Пункт 2 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

58.          Пункт 1 частини третьої статті 310
Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
59.          Відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

60.           Згідно зі змістом статей 7, 15, 31- 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права»  (які кореспондуються зі статтями 435, 440, 441, 443 ЦК України) право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

61.          Згідно з положеннями статей 48 і 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.

62.           ПО «ОКУАСП» набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, а також інші права в обсязі, визначеному Договором № АВ-24012014/01.

63.          За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і в тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організація колективного управління не укладала будь-якої угоди.

64.          Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

65.          Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

66.           Наведена правова позиція висвітлена у постановах Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 825/350/18, від 16.04.2019 у справі № 910/5186/18.

67.          Згідно з дослідженими судами пунктами 9.2 та 9.5 Договору № АВ-24012014/01 ПО «ОКУАСП», щоб вжити заходів судового захисту, зобов`язана отримати попередню письмову згоду ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна». Проте судами попередніх інстанцій наявність такої згоди не встановлювалась.
68.          Суд першої інстанції з`ясував, що позивач звернувся за захистом майнових авторських прав, але застосував норми щодо суміжних авторських прав, та зробив висновок, що позивач довів наявність у нього майнових суміжних прав на  музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1». Отже, судом першої інстанції застосував норми матеріального права, що не підлягають застосуванню.
69.          Суди дійшли протилежних висновків щодо оцінки наданих позивачем доказів незаконного комерційного використання музичного твору.
70.           Суд апеляційної інстанції встановив, що текст акта фіксації від 19.05.2016                              № 19/05/16-5Т містить посилання на видану в майбутньому довіреність                                           від 21.12.2016 № 21/12/16/7, тому суд обґрунтовано зазначив, що акт не міг бути складеним у вказаний позивачем день фіксації незаконного використання музичного твору. 
71.           Однак подальші висновки суду апеляційної інстанції стосовно наявності у позивача доказів незаконного використання музичного твору суперечать закону - Постанові КМ України від 18.01.2003 № 71. Насамперед це стосується висновку про те, що відеофіксація, яка долучена до матеріалів справи, за відсутності належним чином складеного акту фіксації викликає сумнів щодо достовірності.

72.          Згідно зі змістом першого абзацу пункту 6 цієї Постанови КМ України від 18.01.2003 № 71 представники уповноважених організацій колективного управління можуть фіксувати факти комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації. 

73.          Отже, незаконне комерційне використання музичного твору може бути зафіксоване за допомогою відеозйомки. Такий доказ самостійно або разом з іншими наявними у справі доказами, наприклад, фіскальним чеком, має свідчити про виконання у комерційному закладі  відповідача відповідного об`єкта авторського права. 

74.          Касаційний господарський суд бере до уваги, що судом апеляційної інстанціями досліджена видана ПО «ОКУАСП» довіреність від 20.12.2015 № 07/12/15/19, відповідно до змісту якої   ОСОБА_2 уповноважено здійснювати фіксацію комерційного використання музичних творів, зокрема в зазначений позивачем момент - 19.05.2016.

75.          З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного тлумачення норм матеріального права - постанови КМ України від 18.01.2003 № 71. не дослідив зібраних у справі доказів - відеофіксацію та фіскальний чек. 

76.           Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», у зв`язку з яким пунктом «г» частини другої статті 52 цього Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.
77.           У судових рішеннях зі справи не відображено аргументів відповідача щодо факту використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

78.           Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ПО «ОКУАСП».

79.           Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суди неправильно застосували норми матеріального права, застосували норми, які не підлягають застосуванню та не встановили обставин, які мають значення у справі.

80.           Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, оцінки доказів у справі, і залежно від встановленого та відповідно до закону вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення в судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Судові витрати

81.           За результатами нового розгляду має бути вирішено питання щодо розподілу судових витрат зі справи. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.05.2019 зі справи № 910/4562/18 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Колос
Суддя | | Т. Малашенкова