ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року 
м. Київ

Справа №  922/2302/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Стратієнко Л.В.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд"
на постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий - Мартюхіна Н.О., судді: Плахов О.В., Шутенко І.А.)
від 18.02.2019
у справі № 922/2302/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд"
про стягнення 1 836 445, 78 грн,
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода"
про стягнення 4 849 117, 86 грн,

за участю представників учасників справи:
позивача - Кизим Т.В.; 
відповідача - Нестеренко С.О.;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", (далі - ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (далі - ТОВ "МЛК Трейд") про стягнення заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1 752 641, 63 грн, пені у розмірі 77 137, 69 грн та 3% річних у розмірі 6  666,  46  грн (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог).

1.2. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" вказує на неналежне виконання ТОВ "МЛК Трейд" своїх обов`язків за договором № 0505410149 поставки на умовах дистриб?юції від 01.09.2011 в частині повної оплати вартості отриманого продукту. Як на правову підставу первісного позову ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" посилається на статті 16, 526, 611, 612, 625, 712 Цивільного кодексу України.

1.3. ТОВ "МЛК Трейд" також звернулось до Господарського суду Харківської області із зустрічною позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків за договором № 0505410149 поставки на умовах дистриб?юції від 01.09.2011 у розмірі 4 849 117, 86 грн (згідно із заявою про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом (вх.№ 27050).

1.4. В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "МЛК Трейд" вказує, що ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" в порушення умов договору та діючого законодавства в односторонньому порядку були змінені умови виконання договору дистриб?юції в частині порядку оплати продукції, та порушені свої зобов`язання за договором щодо поставки продукції.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "МЛК Трейд" на користь ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1  752  641,  63 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" на користь ТОВ "МЛК Трейд" 4  295  835,  11 грн збитків. В іншій частині зустрічного позову відмовлено. Проведено зустрічне зарахування стягнутих сум та судових витрат. Стягнуто з ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" на користь ТОВ "МЛК Трейд" 2  543  193, 48 грн збитків.

2.2. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 скасовано в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягненні пені в розмірі 73 391, 93 грн та 3% річних у розмірі 6 374, 71 грн, в частині задоволення зустрічного позову щодо стягнення збитків в розмірі 4 295 835, 11 грн, а також щодо проведення зустрічного зарахування стягнутих сум та судових витрат. Первісний позов ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" до ТОВ "МЛК Трейд" задоволено частково. Суд стягнув з ТОВ "МЛК Трейд" на користь ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1 752 641, 63 грн, пеню у розмірі 73 391, 93 грн, 3 % річних в розмірі 6  374,  71  грн. В іншій частині первісного позову - відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ТОВ "МЛК Трейд" до ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117, 86 грн відмовлено в повному обсязі.

2.3. Господарськими судами встановлено такі фактичні обставини справи:

- між ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" (постачальник) та ТОВ "МЛК Трейд" (дистриб`ютор) було укладено договір поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011;

-також між ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" та ТОВ "МЛК Трейд" було укладено протокол розбіжностей до договору поставки на умовах дистриб`юції № 0505410149 від 01.09.2011 із відповідними додатковими угодами;

-згідно з п.1.1. договору дистриб`ютор за домовленістю з постачальником одержує комплекс прав та обов`язків на дистриб`юцію продукту виключно на території дистриб`ютора: м. Харків та Харківська область;

-загальний об`єм та загальна вартість продукту, що поставляється по цьому договору, визначається в період строку дії договору, виходячи з цін на продукт, асортименту та загальної кількості продукту, поставленого дистриб`ютору згідно з умовами договору, Додатків №1, 2. Дистриб`ютор своєчасно оплачує переданий продукт за цінами, обумовленими сторонами в Додатку №1 до даного договору та здійснює продаж продукту на території від свого імені і за свій рахунок. (п.п.1.2, 1.3. договору);

-відповідно до п.2.1. договору постачальник на умовах, передбачених цим договором, зобов`язується передавати партіями продукт у власність дистриб`ютора, а дистриб`ютор зобов`язується його прийняти. Партією продукту є продукт, поставлений по одній накладній на відпуск товарно-матеріальних цінностей;

-згідно з п.2.2. договору постачальник планує передавати дистриб`ютору продукт відповідно з розробленим порядком згідно з додатком № 9 та узгодженими сторонами на кожен місяць в додатку № 2 до договору об`ємом та асортиментом продажу;

-відповідно до п.3.1. договору оформлення заявки на кожну окрему поставку продукту здійснюється дистриб`ютором до 10:00 години (окрім заявки на 01 січня) за два календарних дні до дати поставки продукту відповідно до бланку "Заявка-специфікація" (Додаток №4). Усі заявки направляються постачальнику на т/факс 05742 5-65-24, 05742 5-62-01 за підписом Уповноваженої особи, завіреної печаткою дистриб`ютора або електронною поштою на адрес: tdms@kmk.kharkov.ua;

- пунктом 5.2. договору передбачено, що оплата дистриб`ютором за продукт здійснюється на умовах відстрочення платежу з моменту поставки продукту. У випадку, коли закінчення терміну припадає на вихідний або святковий день, оплата переноситься на перший робочий день. Період відстрочення платежу вказується в пункті 2 додатку № 3. Оплата здійснюється шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника, що вказаний в розділі 13 цього договору;

-пунктом 2 додатку №3 до договору встановлено, що відстрочення платежу складає 14 календарних дні;

-згідно з додатковою угодою № 8 від 21.08.2017 до додатку № 3 до договору відстрочення платежу з моменту відвантаження продукту зі складу постачальника встановлено 21 день (п. 2 додатку № 3 до договору);

-додаткова угода №8 до Додатку №3 до договору поставки набирає чинності з 21.08.2017 і діє до 21.12.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань. У разі коли до кінця строку дії угоди не надійдуть інші пропозиції (заяви) будь-якої із сторін, термін його дії автоматично продовжується на кожний наступний календарний рік;

-ТОВ "ТД "Молочна слобода" 28.12.2017 направило на електронну адресу ТОВ "МЛК Трейд" (mlk_naumenko@mail.ru) лист, в якому зазначило про припинення з 31.12.2017 строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 про надання відстрочки платежу у 21 календарний день;

-відповідно до п. 8.7. договору із врахуванням протоколу розбіжностей при невиконанні або неналежному виконанні дистриб`ютором умов договору, постачальник має право зупинити подальші поставки продукту і достроково розірвати даний договір з попереднім повідомленням про це дистриб`ютора за 30 календарних дні. При цьому, дистриб`ютор не має права пред`являти постачальнику претензії з вимогою відшкодування збитків та сплати штрафних санкцій.

2.4. Місцевий господарський суд, частково задовольняючи первісний позов, врахував, що відповідно до пункту 8.7. договору, з урахуванням протоколу розбіжностей до договору, яким передбачено, що при невиконанні або неналежному виконанні дистриб`ютором умов договору постачальник має право зупинити подальші поставки продукту і достроково розірвати договір з попереднім повідомленням про це дистриб`ютора тільки за 30 календарних днів, проте ТОВ "ТД "Молочна слобода" в порушення наведених умов договору не було повідомлено ТОВ  "МЛК Трейд" за 30 календарних днів про зупинення поставки продукції за договором. При цьому суд першої інстанції зазначив, що у ТОВ "ТД "Молочна слобода" були відсутні правові підстави для зміни порядку оплати продукції за договором в односторонньому порядку. Дії ТОВ "ТД "Молочна слобода" із одностороннього запровадження у правовідносинах з ТОВ "МЛК Трейд" попередньої оплати за поставлений за договором товар, місцевим господарським судом визнано грубим порушенням умов цього договору з боку ТОВ "ТД "Молочна слобода", що виключає можливість нарахування ТОВ "МЛК Трейд" пені у розмірі 77 137, 69 грн та 3% річних у розмірі 6 666, 46 грн. Однак, оскільки заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1  752 641 ,63 грн фактично рахується за ТОВ "МЛК Трейд" з червня 2018 року, коли в порушення умов договору ТОВ "ТД "Молочна слобода" відбулося одностороннє переведення ТОВ "МЛК Трейд" на попередню оплату за товар, суд першої інстанції вважав, що дана заборгованість все ж підлягає стягненню з ТОВ "МЛК Трейд" на користь ТОВ "ТД "Молочна слобода".

Задовольняючи зустрічний позов, місцевий господарський суд виходив з того, що недоотримані внаслідок припинення поставок суми знижок за період з липня 2018 року по грудень2018 року слід вважати збитками ТОВ "МЛК Трейд" у вигляді упущеної вигоди, завданими протиправними діями ТОВ "ТД "Молочна слобода", яким було порушено умови договору № 0505410149 поставки на умовах дистрибуції від 01.09.2011. Встановлюючи розмір упущеної вигоди за період липень 2018 року - грудень 2018 року, суд першої інстанції виходив з розміру винагороди за аналогічні періоди, а саме липень 2017 року - грудень 2017 року у загальному розмірі 4  295  835,  11  грн, яку отримав позивач за зустрічним позовом, що підтверджується відповідними розрахунками знижок за дані періоди (липень 2017 року - грудень 2017 року), які були складені між сторонами за договором. При цьому суд першої інстанції вважав, що упущена вигода за період липень 2018 року - грудень 2018 року у розмірі 4  295  835,  11 грн дійсно була б отримана позивачем за зустрічним позовом в разі належного виконання відповідачем за зустрічним позовом своїх обов`язків за договором № 0505410149 поставки на умовах дистрибуції від 01.09.2011. Місцевий господарський суд також вважав доведеним позивачем за зустрічним позовом складу цивільного правопорушення у діях відповідача за зустрічним позовом, зокрема, наявності збитків (упущеної вигоди у розмірі 4 295 835, 11 грн), протиправної поведінки відповідача, вини відповідача за зустрічним позовом, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками.

2.5. Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, задовольняючи вимоги за первісним позовом, в тому числі в частині пені та 3% річних, виходив з того, що місцевий господарський суд, відмовивши в їх задоволенні, не здійснив жодного нормативно-правового обґрунтування, яким чином одностороннє запровадження у правовідносинах з ТОВ "МЛК Трейд" попередньої оплати за поставлений за договором товар виключає можливість нарахування пені та 3% річних, зважаючи на наявність відповідної суми боргу у дистриб`ютора. Окрім того, суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки суду першої інстанції, що ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" в односторонньому порядку встановило обов`язок здійснення дистриб`ютором попередньої оплати за поставлений товар, оскільки такий не відповідає обставинам справи.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи свідчать, що починаючи з січня 2018 року відстрочка платежу відповідно до п. 2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011 складала 14 днів, у зв`язку із закінченням строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 у грудні 2017 року, зважаючи на направлення 28.12.2017 постачальником на електронну адресу дистриб`ютора, яка визначена офіційною електронною адресою у п.6.1.2. договору, листа в якому зазначено про припинення з 31.12.2017 строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 про надання відстрочки платежу у 21 календарний день.

Факт отримання вищевказаного електронного листа від 28.12.2017 не заперечується ТОВ "МЛК Трейд", а можливість обміну електронними листами між сторонами прямо випливає із змісту умов договору поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011, а також із звичаїв ділового обороту в правовідносинах, що склались між постачальником та дистриб`ютором.

Враховуючи наведене, зважаючи на недопустимість зміни умов договору в односторонньому порядку, а також закінчення строку дії строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що на момент виникнення спірних правовідносин у червні 2018 року, відстрочення платежу за поставлений товар складало 14 календарних днів відповідно до пункту 2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011. 

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що право нарахування пені та 3% річних у ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" виникло після спливу 14 календарних днів з моменту відвантаження товару, а не 10 календарних днів, як помилково зазначено позивачем за первісним позовом, у зв`язку з чим здійснено власний розрахунок та визнано обґрунтованими суму пені в розмірі 73 391, 93 грн та суму 3  % річних в розмірі 6 374, 71 грн за період з 25.06.2018 по 14.08.2018.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову про стягнення збитків, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зважаючи на факт систематичного порушення ТОВ "МЛК Трейд" своїх зобов`язань за договором поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011, ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" мало право застосувати оперативно-господарську санкцію у вигляді зупинення поставки продукту, що цілком відповідає п. 8.1 договору та положенням статей 235, 236 Господарського кодексу України. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважав, що протиправна поведінка ТОВ "ТД "Молочна слобода" під час виконання своїх зобов`язань за договором поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011 відсутня, та відсутня його вина. Окрім того, ТОВ "МЛК Трейд" не доведено розмір збитків у вигляді упущеної вигоди.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019, ТОВ "МЛК Трейд" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-судом апеляційної інстанції порушено частину 2 статті 235 Господарського кодексу України, оскільки не враховано, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором, в даному випадку його пунктом 8.7., яким передбачено повідомлення сторони про припинення виконання договору за 30 днів, що не було дотримано позивачем;

-судом апеляційної інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні зустрічного позову, не спростувавши висновки суду першої інстанції про його задоволення. 

3.3. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

4.2. Доводи та вимоги касаційної скарги ТОВ "МЛК Трейд" стосуються рішення суду апеляційної інстанції в частині стягнення зі скаржника пені та 3% річних за первісним позовом, а також відмови у стягненні суми збитків за зустрічним позовом. Рішення суду першої та апеляційної інстанцій про стягнення суми основної заборгованості за первісним позовом ТОВ "МЛК Трейд" не оскаржуються.

4.3. Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

4.4. Суди попередніх інстанцій, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин справи, дійшли висновку, що оскільки ТОВ "МЛК Трейд" свої зобов`язання щодо оплати вартості отриманого товару всупереч статті 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України виконало не в повному обсязі, у зв`язку із чим на момент звернення ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" із позовом до суду, у відповідача за первісним позовом залишився несплаченим борг в розмірі 1  752  641,  63  грн, то первісний позов в цій частині підлягає задоволенню. 

4.5. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, пунктом 8.2. умов договору передбачено, що за несвоєчасну оплату вартості продукту, або оплати у неповному розмірі згідно терміну оплати, вказаного в п.2 Додатку №3, дистриб`ютор сплачує постачальнику пеню у розмірі 0,1% від загальної суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення, за весь період несплати боргу, до погашення в повному обсязі.

Згідно з частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З врахуванням наведених законодавчих положень, а також виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, щодо неналежного виконання ТОВ "МЛК Трейд" свого зобов`язання з оплати вартості отриманого товару, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення первісного позову в частині стягнення пені та 3% річних. При цьому колегія суддів погоджується також з висновком суду апеляційної інстанції про те, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив в первісному позові в цій частині, мотивуючи своє рішення тим, що одностороннє запровадження у правовідносинах з ТОВ "МЛК Трейд" попередньої оплати за поставлений за договором товар, є грубим порушенням умов цього договору з боку позивача за первісним позовом, що виключає можливість нарахування пені та 3% річних.

Так, можливість заявлення вимог про стягнення пені та 3% річних пов`язується з фактом порушення контрагентом свого зобов`язання, що було встановлено судами у даній справі, а відсутність у постачальника підстав для застосування до дистриб`ютора умови попередньої оплати за поставлений товар, без дотримання порядку внесення змін до договору, не може бути підставою для звільнення дистриб`ютора від відповідальності.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що із листа ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" №47 від 01.06.2018 вбачається, що постачальник повідомив дистриб`ютора про те, що у зв`язку із необхідністю підвищення безпеки ведення господарської діяльності ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода", повідомлено дистриб`ютора про наступні зміни комерційних умов поставки продукції в частини термінів оплати від дати відвантаження продукції за договорами дистриб`юції ЦМП та МК.:

- з 01.06.2018 - 10 днів;

- з 01.07.2018 - 5 днів;

- з 01.08.2018 - передоплата.

Аналогічні умови щодо термінів оплати за поставлену продукцію також були викладені в проекті додаткової угоди від 01.06.2018 до додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб`юції №05050410149 від 01.09.2011, яка не була підписана ТОВ "МЛК Трейд".

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" в червні 2018 року не змінювало в односторонньому порядку умови договору в частині встановлення обов`язку у ТОВ "МЛК Трейд" здійснювати попередню оплату за поставлений продукт, оскільки наведені обставини не узгоджуються з порядком внесення змін до договору, встановленим статтею 188 Господарського кодексу України, частиною 1 статті 640 Цивільного кодексу України, та узгодженим сторонами у пункті 12.3 договору.

Разом з тим судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи свідчать, що починаючи з січня 2018 року відстрочка платежу відповідно до п.2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011 складала 14 днів, у зв`язку із закінченням строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 у грудні 2017, зважаючи на направлення 28.12.2017 постачальником на електронну адресу дистриб`ютора листа, в якому зазначено про припинення з 31.12.2017 строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 про надання відстрочки платежу у 21 календарний день.

Враховуючи наведене, зважаючи на недопустимість зміни умов договору в односторонньому порядку, а також закінчення строку дії строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на момент виникнення спірних правовідносин у червні 2018 року, відстрочення платежу за поставлений товар складало 14 календарних днів відповідно до п.2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб`юції №0505410149 від 01.09.2011.

Отже, як встановлено судом апеляційної інстанції, право нарахування пені та 3% річних у ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" виникло після спливу 14 календарних днів з моменту відвантаження товару, а не 10 календарних днів, як помилково зазначено позивачем за первісним позовом.

Перевіривши розрахунок заявлених до стягнення ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" пені та 3% річних із врахуванням відстрочення оплати дистриб`ютором вартості товару у 14 календарних днів з моменту його відвантаження, суд апеляційної інстанції ввважав, що обґрунтованими до стягнення сумами є пеня у розмірі 73  391,  93  грн та 3 % річних в розмірі 6  374,  71 грн за період з 25.06.2018 по 14.08.2018.

Верховний Суд вважає висновки суду апеляційної інстанції в цій частині обґрунтованими, при цьому доводами касаційної скарги вони не спростовані.

4.6. Обґрунтовуючи наявність підстав для задоволення зустрічного позову про стягнення збитків, ТОВ "МЛК Трейд" посилається на неправомірне зупинення виконання умов договору зі сторони ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода". Наведеним скаржник обґрунтовує також свою касаційну скаргу, посилаючись при цьому на неправильне застосування судом апеляційної інстанції частини 2 статті 235 Господарського кодексу України та неврахування умов пункту 8.7. договору.

4.7. Відповідно до частини 2 статті 235 Господарського кодексу України до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій, зокрема 

одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; 

відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; 

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо.

Положеннями статті 237 Господарського кодексу України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. 

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За змістом частини 3 статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. 

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 611 цього Кодексу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, зміна умов зобов`язання. 

Відповідно до частини 5 статті 692 Цивільного кодексу України якщо продавець зобов`язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що листом ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" від 19.06.2018 повідомлено ТОВ "МЛК Трейд", що заборгованість за договором складає 728 607, 07 грн, у зв`язку із чим постачальник вимушений припинити приймання замовлень з 21.06.2018 до моменту погашення заборгованості в повному обсязі.

Листом ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" від 27.06.2018 повідомлено ТОВ "МЛК Трейд", що постачальник був вимушений припинити постачання продукції, у зв`язку із несплатою дистриб`ютором суми боргу. У вказаному листі також було висловлено прохання до ТОВ "МЛК Трейд" підтвердити рішення про припинення співробітництва до 27.06.2018.

Відповідно до акта звірки взаємних розрахунків станом на 31.05.2018, який підписаний між сторонами, за ТОВ "МЛК Трейд" рахувалась заборгованість в розмірі 2  739  147,  74  грн.

Факт несвоєчасної оплати ТОВ "МЛК Трейд" за отриманий продукт також мав місце і в інші періоди строку дії договору, що вбачається із наявних в матеріалах справи документів, зокрема розрахунків знижок за липень 2017- квітень 2018, в яких міститься інформація про нараховані дистриб`ютору штрафи за несвоєчасні розрахунки за отриманий товар. Вказані штрафи повністю визнані ТОВ "МЛК Трейд" зважаючи на підписання розрахунків знижок та подальшу їх сплату.

Вищенаведені обставини, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчать про систематичне невиконання дистриб`ютором своїх зобов`язань за договором поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011 в частині оплати вартості товару.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що пунктом 8.1. договору сторони передбачили, що у разі порушення дистриб`ютором умов оплати за поставлений продукт згідно з п.2 Додатку №3, постачальник має право зупинити поставки продукту.

Пунктом 8.7. договору передбачено, що при невиконанні або неналежному виконанні дистриб`ютором умов договору, постачальник має право зупинити подальші поставки продукту і достроково розірвати даний договір з попереднім повідомленням про це дистриб`ютора за 30 календарних днів.

З врахуванням положень чинного законодавства та умов договору, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції, виходячи із фактичних обставин справи, обґрунтовано відхилено посилання скаржника на те, що ТОВ "ТД "Молочна слобода" повинно було повідомити ТОВ "МЛК Трейд" за 30 календарних днів про зупинення поставки продукції за договором, оскільки в силу п. 8.7. договору, попереднє повідомлення за 30 календарних днів повинно бути зроблено постачальником в разі наміру зупинення поставок товару із одночасним наміром дострокового розірвання договору, а не лише зупинення поставки продукту.

Отже, доводи касаційної скарги в цій частині колегією суддів також відхиляються як необґрунтовані. 

4.8. ТОВ "МЛК Трейд", звертаючись до суду із зустрічним позовом, просило стягнути збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 4 849 117, 86 грн, які товариство могло б отримати за період з червня 2018 року по грудень 2018 року за умови належного виконання своїх зобов`язань ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода".

За змістом положень статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Зазначена норма кореспондується з положеннями статті 224 Господарського кодексу України, якою встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності.

Суд апеляційної інстанції, встановивши, що ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" було зупинено подальші поставки за наявності відповідних правових та фактичних підстав, дійшов висновку про відсутність протиправної поведінки ТОВ "ТД "Молочна слобода" під час виконання своїх зобов`язань за договором поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011, та як наслідок, про відсутність його вини.

4.9. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що "МЛК Трейд" не надано жодних належних та допустимих доказів в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили, що зупинення поставок продукту призвело до простою виробничих потужностей дистриб`ютора, простою автотранспорту, простою персоналу, зриву поставок до кінцевого споживача.

4.10. Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ТОВ "МЛК Трейд" не доведено розмір збитків у вигляді упущеної вигоди.

Так, із наданого розрахунку суми позову, ТОВ "МЛК Трейд" сума упущеної вигоди розрахована наступним чином: 4 502 430, 70 грн (середньомісячна вартість товару, що реалізується помісячно)*17,95% (середньомісячний розмір знижки за договором)*6  міс. (період з 01.07.2018 по 31.12.2018 протягом якого діє договір поставки на умовах дистриб`юції) = 4 849 117, 86 грн.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

При пред`явленні вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач повинен довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій. У вигляді упущеної вигоди можна відшкодувати ті збитки, які могли б бути реально отримані особою при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив, що розмір упущеної вигоди за липень - грудень 2018 року складає суму знижок за аналогічний період минулого року за липень - грудень 2017 року.

Суд апеляційної інстанції при цьому звернув увагу на те, що відповідно до п.2.1. договору постачальник на умовах, передбачених цим договором, зобов`язується передавати партіями продукт у власність дистриб`ютора, а дистриб`ютор зобов`язується його прийняти. Партією продукту є продукт, поставлений по одній накладній на відпуск товарно-матеріальних цінностей.

Згідно з п.2.2. договору постачальник планує передавати дистриб`ютору продукт відповідно до розробленого порядку згідно з додатком № 9 та узгодженими сторонами на кожен місяць в додатку № 2 до договору об`ємом та асортиментом продажу.

Відповідно до п.3.1. договору оформлення заявки на кожну окрему поставку продукту здійснюється дистриб`ютором до 10:00 години (окрім заявки на 01 січня) за два календарних дні до дати поставки продукту відповідно бланку "Заявка-специфікація" (Додаток №4). Усі заявки направляються постачальнику на т/факс 05742-5-65-24, 05742-5-62-01 за підписом уповноваженої особи, завіреної печаткою дистриб`ютора або електронною поштою на адрес: tdms@kmk.kharkov.ua.

Наведені вище умови договору, за висновками суду апеляційної інстанції, свідчать, що сторонами не було передбачено жодного фіксованого обсягу товару, який би ТОВ  "Торговий дім "Молочна слобода" зобов`язувалось щомісяця постачати ТОВ "МЛК Трейд".

При цьому матеріали справи свідчать, що ТОВ "МЛК Трейд" протягом липня-грудня 2018 року не направляло на адресу постачальника жодної заявки-специфікації в порядку, передбаченому п.3.1. договору.

Отже, наведені вище обставини дали змогу суду апеляційної інстанції дійти висновку, що позивачем за зустрічним позовом не доведено кількості товару, який останній повинен був отримати від постачальника. Більш того, відсутність направлених дистриб`ютором заявок-специфікацій свідчать про відсутність у постачальника обов`язку поставити дистриб`ютору продукт.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час розрахунку суми упущеної вигоди за липень-грудень 2018 року, ТОВ "МЛК Трейд" безпідставно взято обсяг продукту, отриманий у липні-грудні 2017 року, оскільки:

- ТОВ "МЛК Трейд" не доведено жодними доказами, що обсяг отриманого продукту в 2018 році буде ідентичним з аналогічним періодом 2017 року;

- умови договору поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011 не містять умов щодо фіксованого обсягу товару, який постачальник повинен передати дистриб`ютору та свідчать про відсутність обов`язку у ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" здійснити поставку продукту без заявки-специфікації, передбаченої п.3.1. договору.

Тобто, за висновками суду апеляційної інстанції, позивачем за зустрічним позовом не доведено того факту, що середньомісячний оборот товарів в липні-грудні 2018 буде ідентичним середньомісячному обороту товарів у минулому періоді липень-грудень 2017, що унеможливлює розрахунок заявлених до стягнення збитків.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріали справи свідчать, що сторонами було змінено порядок отримання знижки, зважаючи на підписання між ними додаткової угоди №9 від 01.05.2018, яка набрала чинності з дати її підписання, тобто з 01.05.2018.

Пунктом 1 вищевказаної додаткової угоди було доповнено розділ 5 договору поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011 пунктами 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11 та викладено їх в наступній редакції:

5.7. Постачальник надає дистриб`ютору знижки від базових цін за виконання певних умов та правил, а також поставлених задач.

5.8. Розмір знижок розраховується за підсумками звітного місяця у залежності від досягнутих результатів та виконаних задач в строк до 12 числа поточного місяця.

5.9. Розрахунок знижок направляється дистриб`ютору до 14 числа поточного місяця.

5.10. Знижка надається у період з 15 числа поточного місяця до 14 числа наступного місяця шляхом зменшення загальної суми видаткової накладної на відповідний відсоток.

5.11. День відвантаження продукту (виписки видаткової накладної) є днем надання знижки.

Пунктом 2 додаткової угоди №9 від 01.05.2018 встановлено, що інші умови вищевказаного договору, не змінені цією угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені сторонами раніше, і сторони підтверджують їх обов`язковість для себе.

На підставі аналізу вищезазначених умов договору, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що надання знижки постачальником безпосередньо пов`язане із відвантаженням дистриб`ютору товару, оскільки знижка передбачає зменшення загальної суми вартості товару у видатковій накладній на відповідний відсоток.

Отже, в разі відсутності поставки товару на користь дистриб`ютора та виписки відповідної видаткової накладної, знижка не надається. У зв`язку із відсутністю жодної поставки продукту в спірний період липень-грудень 2018 року, ТОВ "МЛК Трейд" не мало жодної потенційної можливості отримати будь-яку знижку за договором в спірний період.

Крім того, надаючи оцінку розміру заявлених до стягнення збитків, судом апеляційної інстанції було враховано таке:

- ТОВ "МЛК Трейд" не надано жодних доказів, які б свідчили, що розмір знижки в липні-грудні 2018 року завжди буде фіксованим та складе 17,95%;

- аналіз умов договору поставки на умовах дистрибуції №0505410149 від 01.09.2011 та його додатків свідчить, що знижка надається постачальником в односторонньому порядку в залежності від виконання або невиконання критеріїв, які визначаються за результатами роботи в звітний період. Наведене свідчить, що розмір знижки не є фіксованим та безпосередньо залежить від результатів роботи дистриб`ютора;

- позивачем за зустрічним позовом не доведено, що постачальник не позбавить дистриб`ютора бонусу (знижки), зважаючи на наявність у останнього в червні 2018 суми боргу в розмірі 1 752 641, 63 грн (за 21 видатковими накладними), враховуючи положення п.8.1.5. додатку №3 до договору, яким встановлено, що незалежно від наявності підстав для зарахування бонусу з урахуванням критеріїв оцінки діяльності дистриб`ютора, постачальник має право зменшити розмір бонусу або позбавити його повністю в разі виявлення факту систематичного, більше 5 разів на місяць, прострочення платежів та недоповернення оборотної тари.

Наведені вище обставини, за висновками суду апеляційної інстанції, свідчать, що ТОВ  "МЛК Трейд" не доведено належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, що розмір упущеної вигоди складає 4 849 117, 86 грн.

4.11. З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність всіх елементів складу правопорушення, що виключає настання у ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Крім того, суд апеляційної інстанції правомірно зазначив про безпідставність заявлення ТОВ "МЛК Трейд" позову, який направлений на стягнення збитків у майбутньому (заявлений період липень-грудень 2018), зважаючи на подання зустрічного позову у вересні 2018 року.

Доводи касаційної скарги наведених висновків суду апеляційної інстанції в цій частині не спростовують, та оскільки такі зводяться до переоцінки доказів та спрямовані на встановлення обставин справи, колегією суддів відхиляються, з огляду на положення частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, яким передбачено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічного позову ТОВ  "МЛК Трейд" до ТОВ "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117, 86 грн.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 у справі № 922/2302/18 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                        Л. Стратієнко