ПОСТАНОВА
Іменем України

15 серпня 2019 року 
Київ
справа №333/7235/18
адміністративне провадження №К/9901/14661/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянув у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області
на рішення Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 14 березня 2019 року (головуючий суддя: Піх Ю.Р.) 
і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року (головуючий суддя: Шлай А.В., судді: Круговий О.О., Прокопчук Т.С.)
у справі № 333/7235/18
за позовом  ОСОБА_1 
до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області
про визнання протиправним і скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області, в якому просив скасувати рішення № 15 від 13 грудня 2018 року про його примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким його зобов`язано покинути територію України у термін до 26 грудня 2018 року та заборонено йому в`їзд в Україну строком на три роки.

Свої вимоги позивач обґрунтовує протиправністю спірного рішення № 15, а саме: відсутністю станом на 13 грудня 2018 року передбачених частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для примусового повернення позивача, у тому числі, у зв`язку із не набранням чинності постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності; застосуванням при прийнятті рішення № 15 приписів частини першої статті 26  вказаного Закону як імперативної норми щодо свого обов`язку, а не права; посиланням у цьому рішенні про порушення позивачем Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 884 від 20 липня 2015 року, зі змістом якого позивач як іноземець не ознайомлений; невідповідністю зазначених в рішенні № 15 обставин дійсності, оскільки у діях позивача відсутня ознака повторності у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення; порушенням відповідачем прав позивача, яке полягає у незабезпеченні йому правової допомоги та послуг перекладача, ігноруванні звернень позивача до головного спеціаліста Комунарського РВ у місті Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області Біюн О.В., яка у листопаді 2018 року відмовилась надати позивачу роз`яснення щодо строку його перебування в Україні та у грудні 2018 року винесла постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності й оскаржуване рішення № 15, не забезпечивши позивачу можливість реалізувати свої права.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Комунарський районний суд міста Запоріжжя своїм рішенням від 14 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року, позовні вимоги задовольнив у повному обсязі.

Судові рішення мотивовані тим, що оскаржуване рішення № 15 позивачеві не оголошувалося і не роз`яснено та не надано право позивачеві скористатися послугами законного представника - фахівця у галузі права та перекладача, що є порушенням вимог Наказу Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що позивач порушив термін перебування в Україні і на законних підставах був притягнутий до адміністративної відповідальності. Зобов`язання позивача покинути територію України із подальшою забороною в`їзду на три роки, відповідає   вимогам Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Позивач погодився із наявністю підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності, сплативши штраф, тому необхідність в очікуванні реалізацією ним права на оскарження постанови була відсутня. Крім того, позивачу було оголошено оскаржуване рішення протягом 72 годин з дати його ухвалення і було роз`яснено право на користування послугами перекладача, від чого він відмовився письмово. Посилання судами на наявність в позивача рідного брата із родиною на території України жодним чином не можуть слугувати забороною в прийнятті відносно нього рішення щодо його примусового повернення. Доводи позивача про його перебування на території України з метою оформлення для своєї доньки, яка народилася в Україні, громадянства України нічим не підтверджені. Відповідач наголошує, що позивач не має посвідок на тимчасове/постійне проживання в Україні, строк перебування встановлений законодавством України для іноземців порушив, тому рішення про примусове повернення з України прийнято правомірно і обґрунтовано.

Позивач не подав свого відзиву на касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 27 червня 2019 року зазначену касаційну скаргу прийнято до провадження, а ухвалою від 13 серпня 2019 року призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що наприкінці листопада 2018 року позивач самостійно та за власною ініціативою звернувся до посадової особи відповідача - головного спеціаліста Комунарського РВ у місті Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області, з питання щодо подальшого перебування на території України.

Однак, головний спеціаліст пояснила, що на даний момент не може розглянути питання подальшого перебування позивача в Україні у зв`язку з тим, що вона готується до перевірки її службової діяльності спеціальною відомчою комісією. Тому головний спеціаліст записала номер телефону позивача та пообіцяла передзвонити після того, як закінчиться перевірка. Не дочекавшись телефонного дзвінка позивач знову самостійно прийшов на прийом до головного спеціаліста 13 лютого 2018 року. Одночасно, головний спеціаліст, не роз`яснивши права та обов`язки позивача, зокрема право на залучення фахівця у галузі права та право на залучення перекладача, не роз`яснивши те, що дії позивача порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, склала протокол про адміністративне правопорушення № ПР МЗП 138015 від 13 лютого 2018 року, на підставі якого одразу ж винесла відповідну постанову № ПН МЗП 138015 від 13 грудня 2018 року про накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 гривень.

До того ж, головним спеціалістом не було ознайомлено позивача ані з протоколом, ані з постановою. Замість цього, головний спеціаліст одразу надала позивачеві реквізити для сплати вказаного штрафу, за якими він на її вимогу мав негайно його сплатити.

Позивач, виконуючи вимоги посадової особи, протягом години (о 12 год. 04 хв.) сплатив зазначений адміністративний штраф за наданою йому квитанцією і в той же день надав квитанцію про сплату штрафу № 24 від 13 грудня 2018 року головному спеціалісту, яка, у свою чергу, без будь-яких пояснень та роз`яснень встановлених прав і обов`язків надала позивачеві протокол про адміністративне правопорушення № ПР МЗП 138015, постанову про накладання адміністративного стягнення № ПР МЗП 13 8015 та рішення № 15, також прийняте без його участі та відома, для підпису.

На вимогу головного спеціаліста позивач лише проставив свої підписи у відповідних графах зазначених процесуальних документів, які йому було вказано безпосередньо головним спеціалістом. Після цього, головний спеціаліст продиктувала російською мовою текст, який позивач записав власноруч у вказаному протоколі, постанові та рішенні. При цьому, все спілкування між ними проходило виключно російською мовою, адже позивач жодним чином не розуміє українську мову.

Позивач, у свою чергу, не розуміючи що діється, вважав, що йому оформлюють продовження строку перебування в Україні, за чим він черговий раз і власне звернувся, і що дії головного спеціаліста є цілком правомірними, а сплачений ним штраф є необхідним та таким, який передбачено законодавством України. Про те, що головним спеціалістом здійснюються неправомірні дії у відношенні позивача з грубим порушенням встановленого порядку та його прав, останній зрозумів лише тоді, коли йому було повернуто його паспортний документ, в якому він побачив відмітку про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Також судами встановлено, що позивач перебуває в Україні з метою оформлення для своєї доньки, яка народилась в Україні, громадянства України. Крім того, в Україні проживає його рідний брат із родиною, які є також громадянами України. Заборона рішенням № 15 на в`їзд на територію України протягом трьох років унеможливить оформлення позивачем документів для доньки та відвідування рідних.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

В частині першій статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Частиною третьою статті 9 цього Закону передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частини першої статті 13 вказаного Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

У статті 17 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119) затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства. 

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ цієї Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: 

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.

Слід зауважити, що позивач скористався своїм правом на оскарження рішення відповідача про примусове повернення з України, оскаржив його в суді і скористався одночасно правовою допомогою адвоката.
Відповідач в касаційній скарзі наголошує, що позивач відмовився від послуг перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, що засвідчується особисто зробленим записом і підписом в рішенні № 15. Позивач цю обставину заперечує, але в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанцій позивач також відмовився від послуг перекладача. 

Верховний Суд вважає, що, задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суди дійшли передчасних висновків щодо необхідності скасування рішення про примусове повернення позивача до країни походження. Суди не взяли до уваги, що термін на який позивач в`їхав на територію України закінчився, та не встановили чи звертався він до Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області з письмовою заявою і необхідними документами для продовження строку перебування на території України. У разі, якщо звертався, то чи приймалося рішення про продовження або про відмову в продовженні строку перебування на території України стосовно нього. 

Також судами не досліджено, чи відповідачем встановлювалися, а позивачем доводилися наявність підстав, передбачених частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" за яких позивач не може бути повернутий до країни громадянської належності. Посилання судів на наявність в позивача рідного брата з родиною (які є громадянами України) на території України та бажання позивача оформити громадянство України для його доньки жодним чином не можуть слугувати забороною в прийнятті відносно нього рішення щодо його примусового повернення. Судами також не встановлено факту чи містяться ознаки повторності у скоєнні позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення або будь-якого іншого порушення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, судами залишено поза увагою вказані обставини, що мають значення для правильного її вирішення. 

Верховний Суд констатує, що при вирішенні цієї справи суди попередніх інстанцій не врахували, що постанова про притягнення позивача не є предметом оскарження в цій справі, та що наявність такої постанови не є обов`язковою передумовою для прийняття рішення про примусове повернення позивача. Тому необхідно розрізняти постанову про накладення адміністративного стягнення від рішення про примусове повернення з України. Суди попередніх інстанцій не надали жодної оцінки доводам відповідача щодо фактів порушення позивача строків законного перебування в Україні (а.с. 67). Також не встановлено, а позивачем не наведено наявність підстав за яких він не може бути повернутий до країни громадянської належності. Позивач об`єктивно знав та повинен був знати термін, до якого він в`їхав на територію України, а із заявою та необхідними документами для продовження строку перебування на території України не звертався.

Верховний Суд звертає увагу судів першої та апеляційної інстанцій, що при вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які виключають можливість такого повернення до країни походження.

За приписами частини другої статті 26 вказаного Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватись забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Наведене свідчить, що рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас передбачене право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи.

Диспозицією норми частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачені підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну при в`їзді на територію України, натомість положеннями статті 26 Закону передбачено заборону подальшого в`їзду в Україну, як факультативну санкцію при примусовому видворенні або поверненні в країну походження.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 8 листопада 2018 року (справа№ 750/8187/16-а) .

У відповідності до пунктів 1, 2 частини першої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, перевірити належним чином наявність підстав за яких позивач не може бути повернутий до країни громадянської належності; надати оцінку щодо факту порушення позивачем строків перебування в Україні; перевірити факт чи містяться ознаки повторності у скоєнні позивачем адміністративного правопорушення або будь-якого іншого порушення. Для чого, у разі необхідності, зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області задовольнити частково.

Рішення Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 14 березня 2019 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий суддя                                                  Н.М.   Мартинюк

Судді                                                  А.В.   Жук

                                                                                          Ж.М.   Мельник-Томенко