ПОСТАНОВА
Іменем України

31 липня 2019 року 
Київ

справа №807/2383/15
адміністративне провадження №К/9901/34177/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Прокуратури Закарпатської області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Прокуратури Закарпатської області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року, прийняту в складі головуючого судді - Калинич Я.М., та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого - Сапіги В.П., суддів - Обрізка І.М., Попка Я.С.),
у с т а н о в и в : 
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області від 02 листопада 2015 року №991к про звільнення його з посади прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва,  захисту інтересів громадян та держави в суді та з органів прокуратури Закарпатської області;
- поновити його на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Закарпатської області;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2015 року.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення позивача проведено неправомірно, з порушенням вимог, встановлених статтями 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), оскільки йому не пропонувалися всі наявні вакантні посади за його кваліфікацією та не враховано його переважного права на залишення на роботі.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення 
3. Дана справа розглядалася судами різних інстанцій неодноразово.
4. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 липня         2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Закарпатської області від 02 листопада 2015 року №991к «Про звільнення з посади та органів прокуратури Закарпатської області». Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Закарпатської області від 21 грудня 2015 року №1253к про внесення змін до наказу від 02 листопада 2015 року №991к. Поновлено ОСОБА_1 на займаній посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Закарпатської області з 04 листопада 2015 року. Зобов`язано прокуратуру Закарпатської області виплатити ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2015 року по 21 липня 2017 року в розмірі         81584 грн 92 коп. 
5. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року залишено без змін. 
6. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що  звільнення позивача проведено неправомірно, з порушенням вимог, встановлених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України, оскільки йому не пропонувалися всі наявні вакантні посади за його кваліфікацією та не з`ясовувалось питання щодо наявності в нього переважного права на залишення на роботі.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись із постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року та ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, прокуратура Закарпатської області подала касаційну скаргу. 
8. Прокуратура Закарпатської області у касаційній скарзі просить скасувати зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
9. Відповідач вказує на те, що звільнення позивача проведено з дотриманням процедури, встановленої статтями 42, 49-2 КЗпП України, оскільки його своєчасно було попереджено про наступне звільнення і йому пропонувались вакантні та тимчасово вакантні посади, від зайняття яких він відмовився. Суди попередніх інстанцій не проаналізували в повній мірі всіх доказів, наявних у матеріалах справи. Крім того, прокуратура Закарпатської області уважає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, оскільки ОСОБА_1 в адміністративному позові не просив захистити його право шляхом визнання неправомірними зміни формулювання підстави його звільнення.
IV. Позиція інших учасників справи
10.  ОСОБА_1 правом на подання заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не скористався.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
11. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 листопада  2017 року відкрито касаційне провадження у даній справі.
12. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено у новій редакції.
13. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
14. Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
15. На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 05 березня 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. 
16. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 30 травня 2019 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Радишевська О.Р., Уханенко С.А.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 12 червня 2019 року касаційну скаргу прийнято до провадження. 
18. Ухвалою касаційного суду від 29 липня 2019 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 31 липня 2019 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
19.  ОСОБА_1 на прокурорських посадах працював з 09 вересня 2008 року по                   27 березня 2009 року та після перерви з 02 лютого 2010 року по 03 листопада            2015 року. Упродовж 2014 року обіймав посаду прокурора відділу захисту конституційних прав і свобод громадян та інтересів держави, у січні 2015 року переведений на посаду прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Закарпатської області.
20. 02 вересня 2015 року позивача попереджено про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII)) з 02 листопада 2015 року в порядку, визначеному статтею 60 цього Закону та КЗпП України. Вакантні посади відсутні.
21. 02 листопада 2015 року листом прокурора Закарпатської області позивачеві було запропоновано переведення на умовах строкового трудового договору терміном дії до 14 грудня 2015 року на заміщення вакантних тимчасово вільних посад на період довготривалих відпусток працівників в органах прокуратури Закарпатської області станом на 02 листопада 2015 року, а саме посад: 1) прокурора прокуратури Тячівського району; 2) старшого прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника - ОСОБА_3 ;                      3) прокурора прокуратури Іршавського району на період мобілізації основного працівника ОСОБА_4 ; 4) прокурора прокуратури Міжгірського району на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника - ОСОБА_5 ; 5) спеціаліста 1 категорії Берегівської міжрайонної прокуратури. 
22. 02 листопада 2015 року ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його особистим підписом.
23. 03 листопада 2015 року ОСОБА_1 відповідно до наказу прокуратури Закарпатської області від 02 листопада 2015 року №991к звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді та з органів прокуратури Закарпатської області у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
24. Відомості про звільнення позивача із займаної посади було внесено до трудової книжки останнього на сторінці 13, підставою звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
25. Копію наказу про звільнення від 02 листопада 2015 року №991к позивач отримав 03 листопада 2015 року, що підтверджується його особистим підписом.
26. 21 грудня 2015 року наказом прокуратури Закарпатської області №1253к внесено зміни до наказу від 02 листопада 2015 року №991к, абзац перший цього наказу викладено в такій редакції: «звільнити юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в суді управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді та з органів прокуратури Закарпатської області у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) 03 листопада 2015 року».
VІІ. Джерела права й акти їх застосування
27. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року)
Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;                    10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
29. Закон №1697-VII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Пункт 9 частини першої статті 51. Прокурор звільняється з посади у раз ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Стаття 60. Прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
30. КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Пункт 1 частини першої статті 40. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.     
Частина друга статті 40. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частина перша статті 49-2. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
Частина друга статті 49-2. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.     
Частина третя статті 49-2. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.     
Стаття 42. При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;                 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
33. Відповідно до вимог статті 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
34. Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Крім того, звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливе лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
35. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 під час попередження про майбутнє вивільнення не пропонувалися всі наявні в прокуратурі Закарпатської області вакантні посади, на які б він міг претендувати відповідно до своєї кваліфікації.
36. Разом з тим, з моменту попередження позивача про майбутнє вивільнення до моменту його звільнення з роботи в прокуратурі Закарпатської області були вакантними такі посади: начальник відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю; начальник відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб; прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні; дві посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні.
37. Проте, всупереч вимогам статті 49-2 КЗпП України, жодна із вказаних посад           ОСОБА_2 не пропонувалася. Відповідачем було запропоновано позивачеві лише тимчасово вільні посади в органах прокуратури Закарпатської області на умовах строкового трудового договору.
38. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій з`ясували, що комісія з вирішення питання майбутнього вивільнення працівників прокуратури Закарпатської області на своєму засіданні, яке відбулось 24 липня 2015 року, лише погодилась з пропозиціями керівників структурних підрозділів щодо скорочення працівників. Комісією було встановлено, що всі підлеглі працівники мають рівну продуктивність праці.
39. За дослідженими під час розгляду справи документами суди встановили, що відповідно до опрацьованих комісією наданих керівниками структурних підрозділів характеристик підлеглих працівників, не взято до уваги характеристики щодо окремих працівників прокуратури Закарпатської області, які містять негативну оцінку якості та продуктивності праці, однак, не зважаючи на це, таким було запропоновано рівнозначні посади у новостворених відділах. Разом з тим, позивач мав ряд переваг щодо працевлаштування у новостворених відділах прокуратури Закарпатської області, які зазначені в його характеристиці, яка була надана комісії з вирішення питання про майбутнє вивільнення працівників прокуратури Закарпатської області. Зокрема до таких переваг безпосереднім керівником позивача віднесено тривалий безперервний стаж роботи в органах прокуратури, проходження підвищення кваліфікації в Національній академії прокуратури України, сумлінне виконання службових обов`язків тощо. У відповідності до статті 42 КЗпП України цією ж характеристикою безпосереднім керівником позивача рекомендовано до залишення на роботі як працівника з більш високою кваліфікацією.
40. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано звернули увагу на те, що відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників, посади яких скорочувались, що свідчить про те, що відповідачем, всупереч вимогам статті 42 КЗпП України, не визначалась кваліфікація та продуктивність праці працівників прокуратури Закарпатської області з метою вирішення питання про наявність в них переважного права на залишення на роботі.
41. Разом з тим, судами встановлено, що прокуратура Закарпатської області як юридична особа на час розгляду справи не була ліквідована чи реорганізована. На момент звільнення позивача з роботи діяв штатний розпис прокуратури Закарпатської області зі штатною чисельністю 153.5 штатних одиниць. Новий штатний розпис, який розроблявся на виконання вимог наказу Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року №43ш, згідно з яким штатна чисельність працівників прокуратури Закарпатської області скорочувалась до 123.5 штатних одиниць, був затверджений першим заступником Генерального прокурора України      18 грудня 2015 року, тобто після звільнення ОСОБА_1 з роботи, а тому на момент звільнення позивача з роботи в прокуратурі Закарпатської області не відбулось змін в організації виробництва і праці.
42. За такого правового регулювання та встановлених обставин, Верховний Суд погоджується із висновками попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу прокуратури Закарпатської області від 02 листопада 2015 року №991к про звільнення ОСОБА_1 з поновленням його на займаній посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом розмірі.
43. Верховний Суд уважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, з метою повного захисту порушених прав та свобод позивача, правомірно вийшов за межі позовних вимог і ухвалив рішення про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Закарпатської області від 21 грудня 2015 року №1253к про внесення змін до наказу від 02 листопада 2015 року №991к, про існування якого         ОСОБА_2 не було відомо, як такого, що винесений із порушенням встановленої процедури та з врахуванням підстав скасування наказу №991к.  
44. Доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
45. Відповідно статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
46. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
IХ. Судові витрати
47. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями  341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Прокуратури Закарпатської області - залишити без задоволення.
2. Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 липня            2017 року  та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі №807/2383/15 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С. А. Уханенко