ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/17995/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючого, Білоуса В.В., Ткаченко Н.Г. 

за участю секретаря судового засідання - Корпусенка А.О.

за участю: представника позивача  (представник ПП "Автосервіс") - Скокін Л.Л. (ордер ДН №010685 від 06.08.2019); скаржника  (представник ТОВ "Фрам-Лайн") - Клименко   Е.Н. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 
(Суддя - Удалова О.Г.)
та на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019
(Головуючий суддя - Чорногуз М.Г.; судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.)
у справі № 910/17995/16 
за позовом      Приватного підприємства "Автосервіс"
до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"
про      розірвання договору та стягнення 2 140 417 грн 00 коп.
та за зустрічним позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"
до   Приватного підприємства "Автосервіс"
про   стягнення 35 227,50 грн, -

ВСТАНОВИВ:
1. Приватне підприємство "Автосервіс" (Далі - ПП "Автосервіс") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило про розірвання договору та стягнення 2 140 417,00 грн. збитків.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані неякісним виконанням робіт за договором на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013, яке не могло бути встановлене при звичайному способі прийняття робіт, що виявлено протягом гарантійного терміну. На підтвердження виявлення недоліків позивач посилається на висновок експертного дослідження № 395/08-2016 від 22.08.2016.
2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" звернулось з зустрічною позовною заявою у справі №910/17995/16 про стягнення 35 227,50 грн. заборгованості за договором № 90173, з яких 20 000,00 грн. основного боргу, 13720,10 грн. інфляційних втрат, 1507,40 3% річних.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі №910/17995/16 первісний позов ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" задоволено частково в розмірі 2 079 517,20 грн збитків, 32 570,76 грн витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн витрат на проведення експертизи. Розірвано договір № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, укладений між ПП "Автосервіс" та ТОВ "Фрам-Лайн". У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. 
Зустрічний позов ТОВ "Фрам-Лайн" до ПП "Автосервіс" задоволено частково в розмірі 20 000,00 грн. основного боргу, 1 505,75 грн. 3% річних, 13 720,10 грн. інфляційних втрат та 1 599,93 грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено. Здійснено зарахування первісних та зустрічних позовних вимог. Стягнуто з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від14.05.2019 Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі №910/17995/16 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 залишено без змін.
5. Суди, щодо часткового задоволення  первісного позову виходили зі встановлення факту порушення відповідачем зобов`язання, наявності причинного зв`язку, витрат, які має понести позивач та встановлення їх розміру, а також з наявності в діях відповідача цивільного правопорушення та відповідно наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 2079517,20 грн, що встановлений за результатами проведення судової експертизи.
5.1. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач за зустрічним позовом у визначені договором строки не здійснив повної оплати за виконані роботи, заборгованість відповідача за договором у сумі 20 000,00 грн підтверджена матеріалами справи, а відхиляючи заперечення відповідача за зустрічним позовом, суд встановив, що акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000022 від 24.12.2013 та № ОУ-0000001 від 20.01.2015, підписані замовником без жодних зауважень та заперечень, в актах зазначена загальна площа засклення - 807 кв. м.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу

6. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою у якій просить Суд за результатами розгляду касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 року у справі № 910/17995/16 - задовольнити її, рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року № 910/17995/16 в частині часткового задоволення первісного позову приватного підприємства «Автосервіс» до товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам - Лайн» про стягнення 2 079 517,20 грн збитків, 32 570,76 грн витрат зі сплати судового збору, 23 011,34 грн витрат на проведення експертизи та розірвання Договору на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 року та в частині здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам-Лайн» на користь Приватного підприємства «Автосервіс» 2 044 291,35 грн збитків, 30 970,83 грн судового збору, 23 011,34 грн витрат на проведення експертизи - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення у справі, яким в задоволенні позову Приватного підприємства «Автосервіс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам - Лайн» про розірвання договору та стягнення збитків - відмовити в повному обсязі, постанову Північного апеляційного господарського суду скасувати повністю.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. Скаржник доводить, що - судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що Відповідачем виконані всі господарські зобов`язання у повній відповідності до умов Договору, дані роботи Замовником прийняті без жодних зауважень, що підтверджується первинними документами, а всі звернення Позивача до Відповідача в досудовому порядку щодо дефектів робіт стосуються виключно явних (візуальних) недоліків;
-Чітко не виокремлено та не розділено явні та приховані недоліки робіт Підрядника, що призвело до помилкових висновків суду про завдання Позивачу збитків;
-Залишено поза увагою, що матеріли справи не містять жодного доказу, який би свідчив про момент (час) виявлення та фіксації недоліків (явних та прихованих) в роботі Підрядника;
-Не надано належної оцінку тому факту, що матеріли справи не містять жодного дефектного акту, складеного сторонами або самим Позивачем про виявленні недоліки (явні або приховані), а Позивач не звертався до Відповідача з ініціативою спільного фіксування та встановлення факту наявності недоліків в роботі Підрядника;
-Не досліджено належним чином обставини того, що всі досудові претензії (листи) Позивача про недоліки не містить дані про момент та спосіб встановлення недоліків в роботі Підрядника, відсутнє жодне посилання на дефектний акт, всі перераховані в них недоліки мають явний характер, а умови застосування гарантії були відсутні;
-Взагалі не надано оцінки обставинам, що зазначені в заяві свідка про те, що представники ТОВ «РЕХАУ» ще в липні 2016 року виїжджали на об`єкт щодо ніби наявних недоліків в роботі Відповідача, а лише потім Позивач звернувся до Відповідача з листами, що виключає можливість прийти до висновку, що Замовник повідомив Підрядника про недоліки негайно;
-Залишено поза уваго, що Позивач не може пояснити та підтвердити чи звернувся він негайно до Відповідача після виявлення недоліків, а матеріали справи жодного доказу про негайне повідомлення про виявленні недоліки не містять;
-Залишено поза увагою, що досудова претензія (лист) Позивача не містить даних про прихований недолік (товщина металу у середині конструкції) на який посилається суд, мотивуючи свій висновок про наявність збитків;
-Проігноровано, що прихований недолік - товщина металу у середині конструкції, встановлено судовим експертом вже на судовій стадії, а отже у Відповідача була відсутня можливість усунути даний недолік до моменту звернення Позивача до суду;
-Не надано належної оцінки обставинам справи щодо виявлення прихованого недоліку в окремих конкретних металопластикових конструкціях, який не може свідчити про наявність в роботі Підрядника прихованих недоліків щодо всього спектру виконаних монтажних робіт у будівлі (на всіх п`яти поверхах) та впливу такого дефекту на неможливість експлуатації результату робіт Підрядника в цілому;
-Не було встановлено реальну причину необхідності здійснення повного демонтажу всіх віконних конструкцій (на всіх п`яти поверхах) та неможливості замінити частину металопластикової конструкції, залишивши іншу її частину, що не має дефектів (наприклад віконне скло), а також причину неможливості експлуатації конструкцій, що не мають дефектів;
-Не було встановлено прямого причинного зв`язку між прихованими дефектами в роботі Підрядника та наявністю збитків на суму, що підлягає стягнення;
-Залишено поза увагою, що встановлена в Договорі гарантія не може бути підставою та обґрунтуванням доводів Позивача щодо завдання збитків, адже вона має зовсім іншу мету та стосується інших обставин - зобов`язання Підрядника здійснити необхідні дії в межах та на умовах наданої гарантії;
-Проігноровано, що наразі Відповідачем здійснюються роботи зі встановлення зовсім іншої системи засклення (алюмінієві вікна), що виключає можливість та необхідність виготовляти та встановлювати віконні конструкції аналогічного типу та виду, які були змонтовані Відповідачем.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

8. ПП «Автосервіс» подано відзив на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Крім того, ПП «Автосервіс» у відзиві заявлено клопотання про  постановлення Касаційним господарським судом окремої ухвали відносно адвоката Клименка Е.Н. з підстав викладених у відзиві.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

9.  Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                                      № 910/17995/16  визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жуков С.В., суддя - Ткаченко Н.Г., суддя - Білоус В.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 15.05.2019.
9.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2019 Відкрито касаційне провадження у справі №910/17995/16 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 (в оскаржуваній частині) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у вказаній справі. 
Призначено  до  розгляду  касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на 07 серпня 2019 року о 12 : 00 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м.Київ, вул. О.Копиленка, 6, в залі судових засідань № 330.
Зупинено виконання рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 у справі №910/17995/16 до закінчення перегляду справи у касаційному порядку.

10. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з такого.

11. Відповідно ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

12. Під час розгляду справи судами встановлено наступні обставини:                                
12.1. Між товариством з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (далі - підрядник) та приватним підприємством "Автосервіс" (далі - замовник) 07.10.2013 укладено договір    № 90173 на виконання робіт (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає і оплачує, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виготовленню та встановленню конструкцій із профілю ПВХ із матеріалів і за технологією фірми Rehau, Німеччина. Система Rehau Euro70, ламінація ззовні - Antrazitgrau із термокомпенсаторами. Склопакет 4Т-10-4-10-4і (перше скло тоноване в масі темно сіре, внутрішнє скло - низько емісійне) (пп. 1.1.1, 1.1.2 договору).
12.2.   Відповідно до п. 1.2 договору під встановленням конструкцій слід розуміти жорстке укріплення продукції в отворі і ізолювання технологічної щілини між отвором і рамою нащільником з оцинкованої сталі товщ. <=0,7 мм.
12.3.      Згідно з п. 1.3 договору роботи виконуються з матеріалів підрядника. Підрядник несе відповідальність за якість своїх матеріалів.
12.4. Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт і оплатити згідно умов даного договору (п. 1.4 договору).
12.5.   Положеннями п. 2.1 договору встановлено, що вартість робіт за даним договором складає 652 580,55 грн. Загальна площа засклення - 807 кв. м. (п. 2.2 договору).
12.6.      Загальна вартість робіт включає: вартість всіх матеріалів і робіт, включаючи монтаж нових конструкцій та їх доставку на об`єкт; вартість необхідних вимірів на об`єкті і розробка креслень (п. 2.3 договору). 
12.7. У пункті 2.5 договору сторони погодили, що оплата робіт підрядника за цим договором передбачає: 300 000,00 грн. - протягом 3 банківських днів з моменту підписання цього договору, 300 000,00 грн. - сплачуються поетапно відповідно до фактично поставленої та встановленої продукції, 52 580,55 грн. - протягом 3 банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт. 
12.8. Відповідно до п. 4.1 договору монтажні роботи включають в себе наступне: жорстке закріплення продукції в отворі та ізолювання технологічної щілини між отвором і рамою монтажною піною.
12.9. Згідно з п. 5.1 договору підрядник несе відповідальність перед замовником: за якість матеріалів і комплектуючих, які використовуються для виконання робіт за договором; за якість виконання робіт.
12.10. Підрядник зобов`язується виконувати роботи за цим договором згідно з технічним завданням, узгодженим із замовником, вимогами ДБН та державними стандартами (п. 5.1 договору).
12.11. У п. 6.1, 6.2 договору сторони погодили, що при завершенні робіт підрядник надає замовнику акт здачі-приймання робіт. Змовник протягом 3 календарних днів зобов`язаний підписати акт здачі-приймання робіт або направити підряднику письмову мотивовану відмову в його підписанні. 
12.12. На продукцію та виконані роботи підрядник надає замовнику гарантію строком на 5 років з дня підписання акту здачі-приймання виконаних робіт в експлуатацію за умови дотримання замовником правил експлуатації (п. 7.1 договору).
12.13. Договір набирає чинності з моменту його підписання і припиняє свою дію після виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.
12.14. Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору між сторонами підписані видаткові накладні № РН-000036 від 24.12.2013 на суму 338 456,54 грн та № РН-0000002 від 20.01.2015 на суму 240 843,43 грн, а також акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000022 від 24.12.2013 на суму 41 543,46 грн. та № ОУ-0000001 від 20.01.2015 на суму 31 737,12 грн. Відповідно до вказаних актів сторони погодили, що виконавцем були проведені роботи з виготовлення та встановлення металопластикових виробів загальною площею 807 кв. м.
12.15. Після прийняття вказаних замовником робіт були виявлені недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття виконаних робіт, зокрема: у встановлених металопластикових конструкціях із профілю ПВХ відсутні вентиляційні отвори, які при нагріванні повітря в профілі призвели в подальшому (після прийняття робіт) до його деформації; у металопластикових конструкціях застосований тонкий підставочний профіль, на глухих (не прозорих) ділянках застосований склопакет з плівкою, при цьому ні внутрішнє, ні зовнішнє скло не загартовані, що також після прийняття ПП «Автосервіс» робіт призвело до їх руйнування з причини термошока скла, при монтажі зовнішніх маскуючих планок підсилювачів не застосований оригінальний профіль Рехау, внаслідок чого здійснений неправильний монтаж і в подальшому виникла його деформація. Крім того, містяться прогини профілю імпостів, які вказують на неправильність застосування армуючого стального профілю під час монтажу. Конструкції змонтовані з відхиленням від вертикалі та горизонталі вище допустимих норм згідно ДСТУ - Н Б В 2.6 - 146:2010- 3 мм на конструкції при існуючих 24 мм та інші недоліки.
12.16. Листом від 03.08.2016 вих. № 0308/16 ТОВ "Фрам-Лайн", враховуючи неодноразові звернення ПП "Автосервіс" в усному порядку щодо виконання зобов`язань за договором № 90173 від 07.10.2013, повідомив позивача, що ТОВ "Фрам-Лайн" були повністю та належним чином виконані роботи за договором підряду, про будь-які недоліки замовником не заявлялось. Також у вказаному листі відповідач зазначив, що будь-які докази, які б спростовували якісне виконання робіт відповідачем, відсутні, а недоліки, на які посилається позивач, є результатом неправильної експлуатації замовником результату робіт підряднику.
12.17. Позивач 18.07.2016 звернувся до експерта Свістунова І.С. з проханням проведення експертного будівельно-технічного дослідження для вирішення питання: які дефекти та недоліки містять конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: м . Бориспіль, вул. Київський шлях, 2 К та чи відповідають конструкції вимогам державних норм в галузі будівництва.
12.18. Згідно з висновком експертного дослідження №395/08-2016 від 22.08.2016 судового експерта Свістунова Ігоря Сергійовича за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2 К, мають дефекти та недоліки і в цілому не відповідають вимогам ДСТУ.
12.19. Отримавши висновок експертного дослідження, 23.08.2016 позивач звернувся до відповідача з повідомленням вих. № 65 про виявлення недоліків, у якому просив безоплатно усунути недоліки протягом 5 днів з моменту отримання повідомлення.
12.20. Листом від 29.08.2016 вих. № 2908/9 (том 1, а.с. 47) відповідач повідомив позивача, що всі перераховані у повідомленні від 23.08.2016 недоліки продукції та виконаних підрядником робіт не мають ознак неякісної продукції (неякісних робіт) та просив позивача прийняти до відома, що відсутні підстави для безоплатного усунення недоліків, про які зазначено у повідомленні про виявлення недоліків від 23.08.2016.
12.21. Позивач 13.09.2018 звернуся до відповідача з вимогою вих. № 71, в якій вимагав розірвати договір виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 та відшкодувати ПП "Автосервіс" збитки в розмірі 1 895 333,00 грн.

13. Звертаючись до суду,  позивачем за первісним позовом зазначено, що в результаті неякісного виготовлення ТОВ "Фрам-Лайн" металопластикових конструкцій та встановлення їх в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, в порушення державних будівельних норм, вказані конструкції зазнали деформації та руйнування, внаслідок чого ПП "Автосервіс" позбавлено можливості їх використовувати за призначенням, у зв`язку з чим останнє вимушене демонтувати їх та встановити конструкції належної якості, у зв`язку з чим просить суд (з рахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) розірвати договір на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 та стягнути з ТОВ "Фрам-Лайн" збитки в розмірі 2 140 417,00 грн.

14. Звертаючись із зустрічним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" зазначає, що Приватне підприємство "Автосервіс", в порушення взятих на себе зобов`язань за договором № 90173 від 07.10.2013, повну оплату прийнятих робіт та матеріалів в повному обсязі не здійснило, внаслідок чого заборгованість замовника перед підрядником за договором становить 20 000,00 грн, які просить стягнути в судовому порядку а також стягнути на свою користь  13 720,10 грн. інфляційних втрат та 1 507,40 грн. 3% річних.
15. Оскільки відповідачем за первісним позовом у апеляційному порядку оскаржено рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову та здійснення зарахування, враховуючи положення ст. 300 ГПК України, межами розгляду Касаційним господарським судом є рішення суду першої інстанції в частині стягнення 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи, розірвання договору № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013 та враховуючи викладене, здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та постанова апеляційного господарського суду, яка частково наведене рішення переглянула в апеляційному порядку. 
16. Погоджуючись із висновками попередніх судових інстанцій, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду виходить з такого.

17. Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

18. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

19. Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

20. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

21. Судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

22. Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

23. Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

24. Згідно зі ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

25. За приписами       ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам       ст.857 Цивільного кодексу України       протягом усього гарантійного строку.

26. Судами встановлено, що умовами укладеного між сторонами договору № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, порядку та дій сторін при виявленні дефектів чи недоліків протягом гарантійного терміну не встановлено.

27. Згідно положень ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

28 Судами встановлено, що після отримання неодноразових повідомлень позивача про виявлені недоліки, відповідач не вчинив жодних дій, направлених на перевірку наявності недоліків або на обстеження об`єкту виконання робіт, а лише повідомляв позивача про те, що роботи виконані належним чином, а можливі недоліки є наслідком порушення правил експлуатації.

29. Під час розгляду справи, ухвалою господарського суду міста Києва від 14.11.2016 з метою усунення суперечностей між сторонами стосовно наявності або відсутності недоліків та причин ї виникнення, призначено у справі № 910/17995/16 судову будівельно-технічну оціночну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

30. Висновком експертів за результатами проведення судової будівельної технічної експертизи № 20690/16-42/20691/16-43 від 28.04.2017 (том 1, а.с. 194) визначено наступне: 
- "1.2.5.6. Металопластикові конструкції з профілю ПВХ, які встановлені в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, не відповідають вимогам: пункту 5.2. пункту 5.2.2, пункту 5.2.3, пункту 5.2.4, пункту 5.2.7, пункту 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011 "Блоки віконні та дверні полівінілхлоридні. Загальні технічні умови"; пункту 6.6.3, пункту 6.6.4, пункту 6.6.6, пункту 6.6.9, пункту 6.8.1, пункту 6.7.12, пункту 6.7.21 та пункту 8.1.2 ДСТУ-Н Б В.2.6-146:2010 "Конструкції будинків і споруд. Настанова щодо проектував улаштування вікон та дверей"; пункту 5.1.2, пункту 5.3.8, пункту 5.3.13, пункту 9.7, пункту Б.7, пункту Б13, пункту Б15, Додатку Б ДСТУ Б В.2.6-79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін. Загальні технічні умови".
Наявність недоліків та дефектів, що не відповідають вимогам нормативних документів, не відповідає умовам пункту 5.2 договору № 90173 від 07.10.2013 яким передбачено, що підрядник зобов`язується виконувати роботи за цим договором згідно з технічним завданням, узгодженим із замовником, вимогами ДБН та державними стандартами.

31. За результатами проведеного обстеження та відповідних замірів було встановлено, що товщина стінок армуючого профілю становить 1,2 мм, що не відповідає вимогам 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011. Даний недолік є прихованим, оскільки встановити товщину профілю можливо лише при виготовлені конструкції, або при її розбиранні. Прийняття виконаних робіт не передбачає розбирання конструкцій, тому даний недолік не міг бути встановлений при звичайному способі прийняття метало пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К.
Враховуючи характер виявлених недоліків та невідповідностей вимогам нормативних документів, можливо зробити висновок, що дані недоліки не є наслідком неправильної експлуатації метало пластикових конструкцій з профілю ПВХ. «…
- « 7. Визначення вартості робіт та матеріалів, необхідних для усунення недоліків, які містять металопластикові конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013 обумовлене розробкою відповідної проектної документації, а також прийняття конструктивних рішень та завдань, що не входить до компетенції експертів Київського НДІСЕ, що унеможливлює визначення вартості таких робіт. 
Наявність недоліків та невідповідностей вимогам нормативних документів, виявлених в метало пластикових конструкціях з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013 унеможливлює подальшу нормальну експлуатацію даних виробів, зокрема викривлення та деформації профілів віконних конструкцій. «.

32. Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.09.2017 призначено судову будівельно-технічну оціночну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

33. Висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 13.07.2018 № 21217/17-42/21218/17-44 також встановлено, що товщина стінок армуючих профілів в віконних конструкціях в основному становить 1,2 - 1,3 мм, що не відповідає вимогам п. 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011"Блоки віконні та дверні полівініл-хлоридні". Даний недолік є прихованим, оскільки встановити товщину профілю можливо лише при виготовлені конструкції, або її розбиранні. Також даний недолік відноситься до тих, що є наслідком неправильних проектних розрахунків, оскільки виготовлення та встановлення віконних конструкцій, для їх правильної та довговічної експлуатації, залежить від відповідних прийнятих проектних розрахунків та рішень 
Прийняття виконаних робіт не передбачає розбирання конструкцій, а тому даний недолік не міг бути встановлений при звичайному способі прийняття метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2 К .
Враховуючи характер, кількість, сукупність місць виявлених недоліків та дефектів, встановлено, що дані недоліки фактично відносяться до таких, які є наслідком не дотримання вимог нормативних документів при монтажі та виготовленні метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м . Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К , а тому не характерні тим, що виникли внаслідок експлуатації даних конструкцій.
Вказаною експертизою, як з`ясовано судами,  також встановлено "невідповідність фактичної площі конструкцій (750,2806 кв.м. замість 807 кв.м.), висоти конструкцій (2150 мм замість 2250), а також те, що конструктивні елементи будівлі перебувають у доброму технічному стані,в місцях викривлень та деформацій профілів віконних конструкцій слідів механічних впливів на конструкції не виявлено".
Крім того, на стор. 4 експертного висновку зазначено, що "під час обстеження 16.03.2018 та 26.04.2018 р. об`єкта дослідження були присутні представники відповідача". 

34. Згідно з п. 5.1 договору підрядник несе відповідальність перед замовником: за якість матеріалів і комплектуючих, які використовуються для виконання робіт за договором; за якість виконання робіт.

35. Підрядник зобов`язується виконувати роботи за цим договором згідно з технічним завданням, узгодженим із замовником, вимогами ДБН та державними стандартами (п. 5.2 договору).

36. Наведеними висновками експертів визначено: невідповідність виконаних підрядником робіт вимогам ДСТУ, а також умовам договору; те, що недолік, який полягає у порушені вимог щодо товщини профілю метало-пластикових конструкцій, є прихованим, а тому не міг бути виявлений позивачем під час прийняття робіт, що спростовує доводи скаржника про те, що на момент прийняття робіт (продукції) жодних зауважень чи заперечень щодо недоліків чи її неналежної якості не було заявлено позивачем. 

37. Відсутність встановлення обставин неправильної експлуатації конструкцій, а також зазначення у висновку про відсутність слідів механічних впливів, спростовує доводи скаржника про те, що недоліки виникли внаслідок неправильної експлуатації результатів робіт.

38. Врахувавши, на підставі експертних висновків, що наявність/відсутність недоліків, причини їх виникнення, факт неякісного виконання робіт можливо встановити лише за результатами проведення експертизи, суди дійшли правильного висновку, що позивачем доведено факт неякісного виконання відповідачем робіт за договором №90173 від 07.10.2013, яке відбулось внаслідок протиправної поведінки відповідача та з його вини, оскільки відповідач зобов`язаний був дотримуватись вимог ДБН та державних стандартів, однак допустив порушення вказаних приписів, яке полягає, крім іншого, у недотриманні вимог нормативних документів при монтажі та виготовленні метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ. 

39. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, доказів які спростовують висновки судових експертиз, відповідачем не надано; обґрунтованих доводів та доказів на їх підтвердження, щодо порушення вимог законодавства під час проведення експертиз не наведено; альтернативного висновку відповідачем не надано; клопотання про призначення додаткової експертизи на стадії розгляду справи судом першої інстанції не подано, на стадії розгляду справи судом апеляційної інстанції подано з порушенням строку, що зумовило залишення його без розгляду.

40. Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

41. Отже, врахувавши наявність у матеріалах справи висновків експертів та відсутність інформації щодо перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з ТОВ "Рехау", а також підтвердженої наявності у останнього спеціальних знань, судами правомірно відхилено обставини повідомлені у заяві свідка ОСОБА_1 , що спростовує доводи касаційної скарги про безпідставне  надання переваги у справі експертним висновкам показу свідка.

42. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК України).

43. Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

44. За змістом ч. 3 ст. 858 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

45. Врахувавши, що замовником протягом гарантійного терміну виявлені істотні недоліки у виготовлених та встановлених відповідачем конструкціях, які не могли бути виявлені під час прийняття робіт, що є істотним порушенням умов договору підряду, яке призвело до позбавлення позивача можливості експлуатувати дані вироби конструкцій з ПВХ за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, суди попередніх інстанцій правомірно задовольнили позовні вимоги про розірвання договору.

46. Отже, слід відзначити, що у разі порушення істотних умов договору, нормами ст. 858 ЦК України передбачено право саме Замовника обирати спосіб захисту порушених прав. 

47. Встановлені під час проведення судових експертиз численні недоліки в усіх металопластикових конструкціях, факт наявності яких не оскаржується відповідачем, перешкоджають нормальній подальшій експлуатації цих конструкцій, отже доводи касаційної скарги про частковий демонтаж та часткову їх заміну, є безпідставними, оскільки, як встановлено судами відповідач не скористався можливістю власними силами та на свій розсуд усунути недоліки, шляхом або часткової заміни частин віконних конструкцій, або повного їх демонтажу та встановлення інших конструкцій, відмовившись це зробити та порушивши тим самим положення п. 5.3 Договору.

48. Поряд з тим, судами встановлено, що розмір заявлених до стягнення збитків у сумі 2 140 417,00 грн, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, обґрунтовано висновком експерта Свістунова І.С. від 28.07.2017 № 567/07-2017 та висновком судової експертизи від 13.07.2018 №21217/17-42/21218/17-44, у якому визначено, що вартість демонтажу металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К згідно договору № 90173 від 07.10.2013 становить 41 588,40 грн. Вартість монтажних робіт, а також матеріалів, необхідних для заміни металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, які є аналогічними (подібними) за своїми технічними характеристиками та функціональними властивостями конструкціям, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013, становить: 2 037 928,80 грн.

49. Крім того, судами правильно встановлено, що: протиправність поведінки відповідача полягає в тому, що останнім порушено зобов`язання, визначені пунктом 5.2, 7.1 договору та нормами статей 857, 859 ЦК України, що є свідченням наявності у діях останнього вини щодо неналежного виконанні умов договору, стосовно якості виконаних робіт;
причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками полягає у тому, що у зв`язку з невиконання відповідачем зобов`язань щодо забезпечення належної якості робіт, позивач не може використовувати металопластикові конструкції, а тому змушений понести витрати на демонтаж та заміну металопластикових конструкцій; 
розмір реальних збитків  у сумі 2079517,20 грн, які позивач повинен здійснити для відновлення порушеного права, підтверджується належним доказом, а саме, висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2018 № 21217/17-42/21218/17-44, а саме, вартість демонтажу металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К згідно договору № 90173 від 07.10.2013 становить 41 588,40 грн вартість монтажних робіт, а також матеріалів, необхідних для заміни металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, які є аналогічними (подібними) за своїми технічними характеристиками та функціональними властивостями конструкціям, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013, становить: 2 037 928,80 грн.

50. З огляду на встановлені судами фактичні обставини щодо порушення відповідачем зобов`язання, наявність причинного зв`язку, витрат, які має понести позивач та встановлення їх розміру, суди дійшли правомірних висновків про наявність в діях відповідача цивільного правопорушення та наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 2079517,20 грн, що встановлений за результатами проведення судової експертизи.

51. Щодо заявлених відповідачем до застосування строків позовної давності слід зазначити таке.

52. Судами встановлено, що заява про застосування строків позовної давності мотивована тим, що даний спір стосується виявлення та встановлення недоліків у виконаній відповідачем роботі, а вимога про відшкодування збитків - це застосування відповідальності до підрядника за неналежної якість робіт. 

53. Відповідачем зазначено, що акти здачі-приймання робіт підписані 24.12.2013 та 20.01.2015, а позивач звернувся до суду в вересні 2016 року, тобто поза межами строку, встановленого ст. 863 ЦК України.

54. Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Згідно з приписами ч.ч. 1, 2 ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

55. Відповідно до ст. 863 ЦК України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

56. Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки (ст. 864 ЦК України).

57. Пунктом 7.1 Договору визначено, що на продукцію та виконані роботи підрядник надає замовнику гарантію строком на 5 років з дня підписання акту здачі-приймання виконаних робіт в експлуатацію за умови дотримання замовником правил експлуатації.

58. Судами встановлено, що акти здачі-приймання робіт підписані між сторонами 24.12.2013 та 20.01.2015, підрядник надав гарантію до 24.12.2018 та до 20.01.2020 відповідно, відтак, заява з приводу виявлених недоліків зроблена 23.08.2016 - в межах гарантійного строку. 

59. Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

60. Інші доводи скаржника, які викладені у касаційній скарзі відхиляються колегією суддів, оскільки спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень і спрямовані на переоцінку доказів у справі а також свідчать про довільне тлумачення скаржником норм права. 

61. Водночас, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

62. У даній справі Верховний Суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.

63. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України, за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

64. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (ст. 309 ГПК України).

65. Перевіривши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та залишення оскаржуваних судових рішень без змін.

66. У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги та залишенні без змін оскаржуваних судових рішень, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 в оскаржуваній частині та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у справі №910/17995/16 залишити без змін.

3. Поновити виконання рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2018 у справі №910/17995/16.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                С.В. Жуков

Судді                                                                                                             В.В. Білоус

                                                                                                                           Н.Г. Ткаченко