ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/4473/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
на рішення Господарського суду міста Києва
(головуючий суддя - Підченко Ю.О., судді: Мандриченко О.В., Якименко М.М.)
від 18.07.2018
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Разіна Т.І. судді: Чорна Л.В., Тищенко А.І.)
від 13.03.2019
у справі № 910/4473/17
за позовом Національного антикорупційного бюро України
до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1: Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі"
за участю: Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України
про визнання договору недійсним,
за участю представників учасників справи:

позивача - Майстренко О.М., Семенчук М.А.
відповідача 1 - не з`явився;
відповідача 2 - Слободян Д.Б.
третя особа на стороні відповідача 1 - не з`явився;
прокуратури - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Національне антикорупційне бюро України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про визнання недійсним договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16, укладеного між Державним підприємством "Адміністрація морський портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв".

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний договір суперечить Закону України "Про здійснення державних закупівель", а тому такий договір має бути визнаний недійсним на підставі частини 1 статті 215, частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України. Також, позивач зазначає, що спірний договір не відповідає/суперечить інтересам держави, а тому такий договір, окрім викладеного вище, має бути визнаний судом недійсним на підставі статті 228 Цивільного кодексу України та статті 207 Господарського кодексу України.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 позов Національного антикорупційного бюро України задоволено повністю. Суд визнав недійсним договір про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16, укладений між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв".

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі фактичні обставини справи:

-за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю послуг (будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2) 11.03.2016 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі також - ДП "АМПУ", замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі також - виконавець) укладено договір № 14-В-АМПУ-16 про надання послуг;

-відповідно до пункту 2.1. договору, виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, зазначені в пункті 2.2. цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги;

-пунктом 2.2. договору передбачено найменування послуг: Будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016-2010 42.91.2 (Технічне обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення);

-ціна договору становить 593 486 383, 04 грн без ПДВ, сума ПДВ 118 697 276, 61 грн, загальна ціна договору складає 712 183 659, 65 грн. Ціна договору включає вартість самих послуг, вартість матеріально-технічних ресурсів, необхідних для надання послуг за предметом договору, витрат на страхування, сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів, усіх інших витрат, необхідних для належного надання послуг за предметом договору (п.п. 4.1., 4.2. договору);

-договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 28 лютого 2018 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що детективами Національного бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №  22015000000000323 від 22.12.2015 за фактом розтрати майна державного підприємства службовими особами Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та його філій, в процесі проведення процедур державних закупівель шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, а саме на суму, що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У процесі здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні встановлено обставини, які свідчать про недійсність згаданого правочину № 14-В-АМПУ-16 про надання послуг від 11.03.2016 внаслідок порушення вимог законодавства України.

2.4. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що при укладенні договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 було порушено приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" та договір є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства, що свідчить про порушення внаслідок його укладення приписів частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України.

Завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення оспорюваного договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 та його наслідки, за висновками судів попередніх інстанцій, полягали в укладенні договору без застосування визначеного Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядку закупівлі товарів і уникнення тим самим регулювання та встановлення ціни товарів, максимальної економії при закупівлі, можливості іншим учасникам взяти участь в закупівлі.

При цьому судами попередніх інстанцій було враховано висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи від 10.11.2017 № 15550/17-45 у кримінальному провадженні №22015000000000323 щодо заволодіння коштами державного підприємства в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем. Разом з тим відхилено Рецензію від 14.05.2018 на висновок експерта від 10.11.2017 № 15550/17-45.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2019, ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-судами попередніх інстанцій порушено положення частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Так, судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідно до пункту 1 частини другої розділу ІІІ Документації конкурсних торгів нотаріально завірені копії та оригінали, які видані іншими організаціями, підприємствами, установами, органами державної влади та місцевого самоврядування не підписуються та не пропечатуються. Так, товариством у складі пропозиції конкурсних торгів надано копії класифікаційного свідоцтва №AVS0/AEU/20150626084417 та тимчасового свідоцтва № 05101 з перекладом на українську мову, прошиту та засвідчену нотаріусом Першої Маріупольської державної нотаріальної контори Фоміною А.В.;

-суди попередніх інстанцій безпідставно дійшли висновку про те, що комітет з конкурсних торгів повинен був відхилити пропозицію конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", оскільки в конкурсній пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" були відсутні документи, які підтверджували право користування даною особою суден "Онежский", "Ирбенский", не врахувавши, що відповідно до вимог статті 206 Кодексу торговельного мореплавства договір чартеру (фрахтування) судна може бути укладено як з власником судна, так і з судновласником, який використовує судно на інших законних підставах;

-судами попередніх інстанцій не враховано, що відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема постанови Правління НБУ № 639 від 15.12.2004, банківська гарантія може оформлюватись у вигляді гарантійного листа, виданого банком у письмовій формі, який повинен містити всі реквізити передбачені для банківської гарантії;

-судами попередніх інстанцій не враховано, що рішення тендерного комітету про визнання ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" переможцем торгів і на підставі якого було укладеного оспорюваний договір є чинним та не оскарженим, а відтак, вимоги про визнання правочину недійсним без скасування даного рішення є безпідставним та необґрунтованим, оскільки підставою для укладення спірного договору було саме рішення комітету з конкурсних торгів;

-судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, з огляду на те, що при розгляді даної справи брали участь судді Разіна Т.І. та Тищенко А.І., які входили до складу колегії при розгляді справи № 910/21046/17, предметом спору у якій є оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 612-р щодо ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", яким встановлено вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час надання тендерних пропозицій щодо укладення спірного договору. При цьому суд апеляційної інстанції посилався у своєму рішенні на рішення зі справи № 910/21046/17. З огляду на викладене, заявлений скаржником відвід згаданим суддям був безпідставно залишений без задоволення;

-судами попередніх інстанцій не враховано, що належним і допустимим доказом наявності в діях юридичних осіб протиправного умислу під час укладення оспорюваного правочину є вирок суду, а не висновок експерта, тому господарські суди безпідставно взяли до уваги висновок експерта від 10.11.2017 № 15550/17-45 у кримінальному провадженні;

-судами попередніх інстанцій не враховано, що оспорюваний договір був частково виконаний сторонами, з огляду на що, не встановлено наявності умислу кожної із сторін правочину, як необхідної передумови визнання його недійсним з підстав суперечності інтересам держави та суспільства.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Національне антикорупційне бюро України просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. 

3.4. ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" подало клопотання про залишення позовної заяви Національного антикорупційного бюро України без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю у згаданого позивача процесуальної дієздатності, що підтверджується рішенням Конституційного Суду України від 05.06.2019 у справі № 3-234/2018 (3058/18), яким положення пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про національне антикорупційне бюро України" визнано неконституційним.

На зазначене клопотання Національним антикорупційним бюро України подано заперечення.

Розглянувши заявлене клопотання, врахувавши заперечення Національного антикорупційного бюро України, колегія суддів не знаходить правових підстав для його задоволення з огляду на таке.

Рішенням Конституційного Суду України від 05.06.2019 № 4-р(ІІ)/2019 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 № 1698-VII, відповідно до якого Національному антикорупційному бюро надається право "за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України".

Разом з тим відповідно до пункту 2 резолютивної частини зазначеного Рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 № 4-р(ІІ)/2019 положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 № 1698-VII, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Згідно з частиною 2 статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Аналогічне положення закріплено у статті 91 Закону України "Про Конституційний Суд України".

Отже, пункт 13 частини першої статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14.10.2014 № 1698-VII втратив чинність лише з 05.06.2019, а до того мав юридичну силу, при цьому позов у даній справі Національним антикорупційним бюро України подано 21.03.2017. 

3.5. Від Національного антикорупційного бюро України на адресу суду 18.06.2019 надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи тексту судових рішень у справі № 910/21046/17.

3.6. Від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на адресу суду 20.06.2019 надійшло клопотання про здійснення розгляду справи без участі представника підприємства.

3.7. Інші учасники справи не скористалися своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

4.2. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога Національного антикорупційного бюро України до ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" про визнання недійсним договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16, укладеного між ДП "Адміністрація морський портів України" та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

Матеріально-правовою підставою позову Національним антикорупційним бюро України визначено положення Закону України "Про здійснення державних закупівель", частину 1 статті 203, частину 1 статті 215, статтю 228 Цивільного кодексу України та статтю 207 Господарського кодексу України.

4.3. Відповідно до положень статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (у редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) було передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання; - наявність матеріально-технічної бази.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ДП "АМПУ" від 11.12.2015 затверджено документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг: "Будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2" (далі - Документація конкурсних торгів).

У частині другій Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з: пропозиції конкурсних торгів згідно з Додатком № 2 до Документації конкурсних торгів; документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів згідно з Додатком №  3 Документації конкурсних торгів та оформлених згідно з Додатком № 4 Документації конкурсних торгів.

Пунктом 3.4. Додатку № 3 Документації конкурсних торгів визначено перелік документів на підтвердження відповідності пропозиції учасника іншим вимогам замовника, у тому числі завірені учасником копії чинних свідоцтв про право власності (чи аналогічних правовстановлюючих документів) на днопоглиблювальні плавзасоби і грунтовідвізні судна (за наявності таких), які планується залучити для надання послуг за предметом закупівлі.

У випадку, коли запропоновані днопоглиблювальні плавзасоби і грунтовідвізні судна (за наявності таких) не належать учаснику на праві власності, - надати завірені копії договорів на право користування плавзасобом.

Для участі у відкритих торгах на закупівлю послуг "Будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2" було подано 2 (дві) пропозиції конкурсних торгів, а саме пропозиції ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" та Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі".

На вказану вимогу Документації конкурсних торгів, ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі пропозиції конкурсних торгів від 20.01.2016 подало копію тайм-чартерного договору №0001-16/О від 14.01.2016, укладеного між "TEXFORM COMPANY LLP" (Великобританія) та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" про оренду судна "Онежский" та копію тайм-чартерного договору № 0002-16/Ir від 14.01.2016, укладеного між "TEXFORM COMPANY LLP" (Великобританія) та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" про оренду судна "Ирбенский", а також класифікаційні свідоцтва, видані Російським морським регістром судноплавства на судно "Онежский" та на судно "Ирбенский".

Однак, відповідно до Регістрової книги суден Російського морського регістру судноплавне судно "Ирбенский" належить на праві власності компанії "BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED" (Республіка Кіпр), а судно "Онежский" належить на праві власності компанії ВАТ "Северное морское пароходство" (Російська Федерація). Обидва судна плавають під прапором Російської Федерації.

З врахуванням встановлених фактичних обставин справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що компанія "TEXFORM COMPANY LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский". Крім того, у класифікаційних свідоцтвах на вказані судна їх власник не вказаний, тобто право користування ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" суднами не підтверджено. Договорів щодо оренди суден "Онежский" та "Ирбенский" з власниками, ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було надано у складі пропозиції, компанія "Texform Company LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский", і вказані обставини не спростовані ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

Відповідно до листа ВАТ "Северное морское пароходсво" (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, судно "Онежский" входить до складу флоту ВАТ "Северное морское пароходсво", а судно "Ирбенский" не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що ВАТ "Северное морское пароходсво" у період 2015 -2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна "Онежский" для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна "Онежский" не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало.

Згідно з частиною 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Виходячи зі змісту наведених законодавчих положень, чинних на момент виникнення спірних правовідносин, а також фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, колегія суддів погоджується з їх висновком, що комітет з конкурсних торгів повинен був відхилити пропозицію конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" та відмінити торги відповідно до приписів статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

4.4. Доводи скаржника про те, що відповідно до статті 206 Кодексу торговельного мореплавства України договір чартеру (фрахтування) судна може бути укладено як з власником судна, так і з судновласником, який використовує судно на інших законних підставах, колегією суддів відхиляються, оскільки, як було правомірно зазначено судом апеляційної інстанції, такі доводи не спростовують тієї обставини, що у конкурсній документації були відсутні належні документи, які підтверджували право користування ПП "Інфлот- Данубіус Ейдженсі " суден "Онежский", "Ирбенский".

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що немає підстав вважати підтвердженим право користування певними суднами, за умови відсутності документів, які підтверджують в першу чергу права орендодавця, який не є власником плавзасобів, на відповідні плавзасоби. Для підтвердження права учасника користування певним плавзасобом до складу конкурсних пропозицій учасниками мали бути надані документи на підтвердження наявності у компанії "TEXFORM COMPANY LLP" прав на передачу відповідних суден в оренду, проте такі документи надані не були, і доказів іншого матеріали справи не містять.

4.5. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що серед іншого, Додатком № 3 Документації конкурсних торгів було визначено перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: лист у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника щодо інформації про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, із обов`язковим наданням в якості додатків до неї завірених учасником копій чинних на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів Класифікаційних свідоцтв, виданих Регістром судноплавства України (або іншим класифікаційним товариством), на днопоглиблювальні технічні засоби та грунтовідвізні судна (у разі наявності), які планується залучити для надання послуг за предметом закупівлі. 

Пунктом 1 частини другої Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів визначено, що усі сторінки (аркуш з обох боків) пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки.

Відповідно до конкурсної пропозиції ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", на підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, було додано до конкурсної пропозиції копії класифікаційного свідоцтва №  AVS0/AEU/20150626084417, виданого 06.07.2015, та тимчасового свідоцтва про клас судна № 051015 , виданого 09.10.2015.

За результатом дослідження доданих до конкурсної пропозиції ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" копій класифікаційного свідоцтва та тимчасового свідоцтва про клас судна, було встановлено, що останні не завірені підписом уповноваженої посадової особи ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" та не містять відбитку печатки останнього.

Як наслідок, копії класифікаційного свідоцтва № AVS0/AEU/20150626084417, виданого 06.07.2015, та тимчасового свідоцтва про клас судна № 051015 , виданого 09.10.2015, не могли бути враховані комітетом з конкурсних торгів ДП "АМПУ" під час оцінки конкурсних пропозицій як належні документи, що підтверджують наявність у ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" відповідного обладнання та матеріально-технічної бази. Жодних інших завірених копій Класифікаційних свідоцтв до конкурсної пропозиції ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" додано не було.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки до конкурсної пропозиції ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" не було додано завірених копій чинних на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів Класифікаційних свідоцтв, як того вимагалося в Документації конкурсних торгів, то конкурсна пропозиція ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" не відповідала умовам Документації конкурсних торгів.

4.6. Посилання скаржника на те, що надані ним у складі пропозиції конкурсних торгів копії класифікаційного свідоцтва № AVSO/AEU/20150626084417 та тимчасового свідоцтва № 05101 з перекладом на українську мову, прошиті та посвідчені нотаріусом Першої Маріупольської державної нотаріальної контори Фоміною А.В., що повністю відповідає пункту 1 частини 2 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів, в частині де визначено, що "…нотаріально завірені копії та оригінали, які видані іншими організаціями, підприємствами, установами, органами державної влади та місцевого самоврядування не підписуються та не пропечатуються" були відхилені судом апеляційної інстанції, оскільки такі не відповідають обставинам справи.

Так, дослідивши зазначені документи, надані ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", судом апеляційної інстанції встановлено, що копії класифікаційного свідоцтва №AVSO/AEU/20150626084417 та тимчасового свідоцтва про клас судна №05101 містять відмітку про вчинення нотаріальної дії, яка засвідчує справжність підпису перекладача, який здійснив переклад документів з однієї мови на іншу та його кваліфікацію, а не засвідчив вірність копій документів, як на тому наголосив скаржник, що в силу приписів статті 34 Закону України "Про нотаріат", та главі 8 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 №296/5 є різними нотаріальними діями. Так, пунктом 2.1. глави 8 розділу ІІ Порядку, визначено, якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду апеляційної інстанції, які не спростовані в касаційній скарзі, а тому аналогічні доводи ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" судом касаційної інстанції також відхиляються.

4.7. В обґрунтування позовних вимог Національне антикорупційне бюро посилалось також на те, що учасниками торгів не було надано належних доказів на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів. У разі, якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що частиною третьою Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів визначено вимоги щодо надання забезпечення учасниками пропозицій конкурсних торгів. Встановлено розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів - 7 000 000, 00 грн, та його види: депозит або банківська гарантія.

Пунктом 2 частини 3 Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів передбачено, що забезпечення пропозиції конкурсних торгів надається учасником не пізніше 20.01.2016 у вигляді оригіналу безвідкличної безумовної банківської гарантії. Банківська гарантія має відповідати нормам статті 200 Господарського кодексу України, статті 560 Цивільного кодексу України та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004 №  639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на підтвердження забезпечення конкурсної пропозиції було надано копію листа "банківська гарантія" від 19.01.2016 № 3/Г/16, підписаного керуючим відділенням "Одеська регіональна дирекція" Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" Тріколіч Н.Ф. За вказаним листом "Банківська гарантія" Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Преміум" приймає на себе зобов`язання сплатити ДП "АМПУ" за гарантією будь-яку суму в межах граничної суми за гарантією, що складає 7 000 000, 00 грн, у випадку якщо ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в результаті участі в конкурсних торгах не виконає своїх зобов`язань.

ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" було додано копію листа "банківська гарантія" від 20.01.2016 № 80/16-ТГ, підписаного начальником Одеського регіонального відділення Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень". Згідно з текстом зазначеного листа Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" приймає на себе зобов`язання у наданні безвідкличної та безумовної гарантії на загальну суму 7 000 000, 00 грн з метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі".

Згідно з положеннями статей 546, 560, 561, 566 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. Однак у разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Гарантія це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

З урахуванням вимог частини першої статті 200 Господарського кодексу України надання гарантії здійснюється виключно у письмовій формі з дотриманням приписів статей 203, 205, 207, 208 Цивільного кодексу України.

Як визначено у частині другій статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

З наведених вище положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України випливає, що гарантія надається на підставі договору між принципалом і банком-гарантом або ж на підставі заяви принципала про надання гарантії, яка має силу договору. Гарантійний лист є лише формою, в якій надається банківська гарантія, а тому за наявності лише гарантійного листа не можна вважати, що відносини, які виникли між принципалом та гарантом, є договірними.

Пунктом 2 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), у редакції, яка діяла на момент існування спірних правовідносин, було визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії (п.  2 розділу І вказаного Положення).

Відповідно до п.п. 1, 3 Положення для отримання гарантії принципал подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії. Заява про надання гарантії заповнюється з використанням відповідних технічних засобів або від руки та подається до банку-гаранта не менше ніж у двох примірниках, один з яких - оригінал, другий її копія. Перший примірник заяви про надання гарантії має містити відбиток печатки та підписи відповідальних осіб принципала, які зазначені ним у картці із зразками підписів і відбитком печатки, або підписи осіб, уповноважених на це їх установчими документами, а в разі подання заяви про надання гарантії в електронній формі за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг" тощо вона має містити електронні цифрові підписи відповідальних осіб, які підписують їх на паперовому носії.

Порядок надання гарантій банком-гарантом визначено главою 2 розділу ІІ Положення, відповідно до якої після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії відповідальний працівник банку-гаранта готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта подає його принципалу для підписання.

Якщо заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом (погодження здійснюється шляхом підписання керівником чи уповноваженою особою банку-гаранта, яка має право підпису таких документів, з проставленням відбитка печатки), то договір про надання гарантії може не складатися.

Перевіривши прийнятність для банку-гаранта умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів, відповідальний працівник банку-гаранта складає проект гарантії та погоджує її з принципалом і передає на підпис погоджену гарантію особі, яка має право підпису таких документів у банку-гаранті. Після її підписання банк-гарант протягом строку, визначеного договором про надання гарантії, надсилає повідомлення із зазначенням умов гарантії за реквізитами, що зазначені в заяві про надання гарантії. Якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потребою) принципалу для передавання її бенефіціару або надсилається безпосередньо бенефіціару разом із супровідним листом або через банк бенефіціара, або авізуючий банк, або через банки-кореспонденти, або надається безпосередньо представнику бенефіціара (разом із супровідним листом), якщо це зазначено в тексті заяви про надання гарантії.

4.8. З врахуванням наведених законодавчих положень судом апеляційної інстанції було обґрунтовано відхилено доводи ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" про те, що зазначені гарантійні листи є належним доказом банківської гарантії, як забезпечення пропозиції конкурсних торгів, оскільки чинним законодавством передбачено, що банківська гарантія може оформлюватись у вигляді гарантійного листа, виданого банком у письмовій формі, який повинен містити всі реквізити, передбачені для банківської гарантії відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України, пункту 3 глави 2 розділу 2 Постанови правління НБУ №639.

При цьому, судом апеляційної інстанції було враховано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на підтвердження своєї правової позиції не надано до матеріалів справи доказів, що заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії.

4.9. Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що з умов документації конкурсних торгів розділу "Забезпечення пропозиції конкурсних торгів", зокрема пункту 2 Порядку надання банківської гарантії, передбачено, що забезпечення конкурсних торгів надається учасником у вигляді оригіналу безвідкличної банківської гарантії. До банківської гарантії (у складі пропозиції) додаються копії банківських документів - ліцензія НБУ, документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписала гарантію (витяг із Статуту, довіреність, тощо), завірені банком.

Банківська гарантія (оригінал) не прошивається разом із пропозицією конкурсних торгів, а надається окремо. В пропозиції прошивається копія банківської гарантії завірена належним чином.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції, з реєстру документів, наданих ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" у складі пропозиції конкурсних торгів вбачається, що ним надано копію банківської гарантії з додатками - забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Проте, копія зазначеної банківської гарантії не засвідчена належним чином, оскільки на ній, окрім відбитку печатки ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та підпису незазначеної особи (без ініціалів та прізвища, назви займаної посади) не виконано всі необхідні написи та реквізити для засвідчення копії згідно з вимогами п. 5.27 ДСТУ 4163-2003. Наведені зауваження щодо засвідчення банківської гарантії також стосуються і гарантії наданої до тендерної документації третьою особою. 

Крім того, з матеріалів документації конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не вбачається, що ними окремо було надано оригінали банківських гарантій, як те передбачено умовами документації конкурсних торгів розділу "Забезпечення пропозиції конкурсних торгів", зокрема п. 2 Порядку надання банківської гарантії.

При цьому відповідно до частини 7 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовних має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Проте, незважаючи на відсутність у конкурсних пропозиціях ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" належних документів, які б підтверджували забезпечення пропозицій конкурсних торгів відповідно до умов документації конкурсних торгів, ДП "АМПУ" не було вчинено жодних дій щодо звернення до відповідних банківських установ для отримання достеменного підтвердження щодо надання відповідних банківських гарантій учасникам конкурсних торгів банківськими установами, що є порушенням пункту 2 частини 3 Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів.

4.10. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що сам по собі наявний у справі гарантійний лист не може бути розцінений як укладення будь-якого договору банківської гарантії. Відтак, листи "банківська гарантія" не є належними доказами виникнення відповідних договірних правовідносин між учасниками конкурсних торгів та банківськими установами.

Наведеним спростовуються доводи касаційної скарги в цій частині.

4.11. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17, за позовом ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національне антикорупційне бюро України, за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про скасування рішень Антимонопольного комітету України, Антимонопольним комітетом України 02.11.2017 було прийнято рішення № 612-р від 02.11.2017 (справа № 20-26.13/85-17), яким зокрема визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з 23 технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №  398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015 (п. 1 рішення). Також накладено на ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38 215 000, 00 грн та на ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" штраф у розмірі 3 640 000, 00 грн, за вказане порушення.

Рішення мотивоване тим, що докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 612-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів. Комітет кваліфікував у Рішенні № 612-р дії відповідачів відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 у справі № 910/21046/17, яке залишено в силі постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 у справі № 910/21046/17 у задоволенні позову про скасування відповідного рішення Антимонопольного комітету України було відмовлено повністю.

Колегія суддів враховує, що зазначені рішення господарських судів у справі №  910/21046/17 залишені без змін постановою Верховного Суду від 23.04.2019.

4.12. Доводи касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, з огляду на те, що при розгляді даної справи брали участь судді Разіна Т.І. та Тищенко А.І., які входили до складу колегії при розгляді зазначеної справи №  910/21046/17, а отже, заявлений скаржником відвід згаданим суддям був безпідставно залишений без задоволення, колегією суддів відхиляються, оскільки наведена обставина не є підставою для відводу суддів у розумінні статті 35 Господарського процесуального кодексу України, про що правильно зазначено в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019.

4.13. З огляду на фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій, враховуючи приписи чинного законодавства, якими регулюються спірні правовідносини сторін, колегія суддів погоджується з висновком господарських судів, що договір про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 укладено за результатами процедури відкритих торгів, яка була проведення ДП "АМПУ" з порушенням положень частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України визначено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, окрім вироку суду, постановленого у кримінальній справі може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених у главі V ГПК України.

Визначене положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів.

Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про здійснення державних закупівель" вимог.

Враховуючи те, що, як встановлено судами попередніх інстанцій, конкурсні пропозиції обох учасників: і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" мали бути відхилені ДП "АМПУ", колегія суддів погоджується з висновком господарських судів, що спірний договір укладено протиправно, а внаслідок укладення спірного договору сторонами було порушено встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядок та не було забезпечено дотримання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства. 

4.14. При цьому судами попередніх інстанцій враховано, що Національне антикорупційне бюро України, обґрунтовуючи доводи про укладення відповідачами договору, спрямованого на порушення інтересів держави та наявності протиправних наслідків укладеного договору, надало висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи від 10.11.2017 № 15550/17-45 у кримінальному провадженні №  22015000000000323 щодо заволодіння коштами державного підприємства в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем.

За результатами судово-економічної експертизи, проведеної в межах у кримінального провадження № 22015000000000323, експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, якого було попереджено про кримінальну відповідальність згідно зі ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, надано висновок № 15550/17-45 від 10.11.2017, яким визначено, що в результаті укладення між відповідачами, в тому числі оскарженого договору №№ 14-В-АМПУ-16 та додаткових угод до нього, документально підтверджуються збитки заподіяні ДП  "АМПУ", яке є суб`єктом державної власності.

Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій правомірно прийнято до уваги зазначений висновок, оскільки оцінивши його у сукупності із наявними в матеріалах справи доказами, враховуючи те, що експертне дослідження було проведено в рамках кримінального провадження, а експерта було попереджено про кримінальну відповідальність, даний висновок не викликає сумнівів щодо його правильності.

Отже, колегією суддів відхиляються доводи касаційної скарги, про те, що належним і допустимим доказом наявності в діях юридичних осіб протиправного умислу під час укладення оспорюваного правочину є вирок суду, а не висновок експерта, оскільки з дотриманням вимог статей 73, 74, 76-79, 236 Господарського процесуального кодексу України судами попередніх інстанцій було визначено відповідну сукупність доказів, які містяться в матеріалах справи та досліджені господарськими судами, виходячи з якої вони обґрунтовано дійшли висновку, що договір про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 укладено без застосування визначеного Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядку закупівлі товарів, зокрема в частині регулювання та встановлення ціни товарів, максимальної економії при закупівлі, можливості іншим учасникам взяти участь в закупівлі, що є свідченням завідомо суперечної інтересам держави і суспільства меті.

Окрім того, судом апеляційної інстанції обґрунтовано було відхилено доводи ТОВ  "Техморгідрострой Миколаїв" про те, що згідно з висновком товарознавчої експертизи № 21/18 від 26.03.2018, визначено, що вартість робіт є ринковою та не завищеною, а вироку суду, який підтверджує доводи слідства на день прийняття постанови не винесено, тоді як висновок експерта не може бути належним доказом наявності в діях юридичних осіб протиправного умислу під час оспорюваного правочину, а тому судом безпідставно надано перевагу висновку від 10.11.2017 №  15550/17-45, оскільки беручи до уваги об`єкт та завдання товарознавчої експертизи, які визначені відповідно до підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 розділу IV Наказу Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", визначення ринкової вартості надання послуг і здійснення порівняння цін на послуги на внутрішньому ринку України не відноситься до завдань товарознавчої експертизи.

Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 21/18 експерт самостійно здійснює підбір вихідних даних згідно системи "Прозоро", самостійно створюючи документальне обґрунтування експертного висновку, що суперечить пункту 2.3 розділу ІІ Інструкції, яким визначено, що експерту заборонено, серед іншого, самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Крім того, у висновку товарознавчої експертизи №21/18 експерт здійснює порівняння вартості ринкових цін в загальному на послуги "експлуатаційне днопоглиблювання на акваторії морського порту". Водночас, згідно з наведеними висновками експерта від 10.11.2017 
№ 15550/17-45 надано детальну оцінку вартості усіх наданих послуг, зокрема щодо завищення вартості оренди суден, їх мобілізації, послуг з експлуатаційного днопоглиблення, тобто послуг які стосуються конкретно оскарженого договору.

4.15. Доводи касаційної скарги про те, що оскільки рішення тендерного комітету про визнання ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" переможцем торгів і на підставі якого було укладено оскаржений договір є чинним, то вимоги про визнання правочину недійсним без скасування цього рішення є безпідставними та необґрунтованими, колегією суддів також відхиляються з огляду на таке. З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

4.16. Колегією суддів відхиляються доводи касаційної скарги про те, що судами попередніх інстанцій не враховано, що оспорюваний договір був частково виконаний сторонами, з огляду на що, не встановлено наявності умислу кожної із сторін правочину, як необхідної передумови визнання його недійсним з підстав суперечності інтересам держави та суспільства.

Так, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

При цьому часткове виконання договору не свідчить про відсутність правових підстав для звернення заінтересованої сторони з позовом про визнання такого договору недійсним.

З огляду на те, що судами попередніх інстанцій встановлено, що при укладенні договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 порушено приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" та договір є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства, що свідчить про порушення внаслідок укладення спірного договору приписів частини 1 статті 203, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, колегія суддів погоджується з їх висновком про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання договору про надання послуг від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16 недійсним в силу приписів частини 1 статті 215, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 у справі № 910/4473/17 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                    В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Баранець

                                                                                                        І. Кондратова