ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  925/431/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Львова Б.  Ю., Селіваненка В.  П.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:
позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в інтересах якого подано позов Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами",
представник позивача - Сербуль О. Ю., адвокат,

відповідач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Піца-Сервіс",
представник відповідача - не з`явився,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 (головуючий суддя Верховець А.  А., судді Грек Б.  М., Сотніков С.  В.) у справі Господарського суду Черкаської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", в інтересах якого подано позов Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піца-Сервіс" про стягнення 223 380,00 грн компенсації за порушення майнових авторських прав,  

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          02.05.2018 Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік України" (далі - Позивач) звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піца-Сервіс" (далі - Товариство) з позовом про стягнення на користь Організації за незаконне використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1) суми, яка відповідає 60-ти мінімальним заробітним платам (на дату подання позову зазначена сума складає 223  380 грн).
1.2.          Позовні вимоги з посиланням на статті 1, 15, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням Відповідачем у приміщенні кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264 музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту ОСОБА_2; ОСОБА_3; ОСОБА_4; ОСОБА_5; ОСОБА_6, у виконанні ОСОБА_1) шляхом публічного виконання.

2.          Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1.          09.07.2018 Господарський суд Черкаської області (суддя Спаських Н.  М.) прийняв рішення, яким відмовив у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", в інтересах якого подано позов Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" до Відповідача.
2.2.          Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Організація не довела наявність права на управління авторськими правами щодо музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1); що у приміщенні кафе "Бамболіна" по бул. Шевченка, 264 у м. Черкаси 01.02.2016 Товариством використовувався музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1) шляхом його публічного виконання; відповідність заявленої до стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 223 380, 00 грн самому порушенню.
2.3.           10.12.2018 постановою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя Пантелієнко В.  О., судді Остапенко О.  М., Отрюх Б.  В.) рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 залишено без змін.
2.4.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована неможливістю перевірити повноваження ТОВ "Ворнер/Чаппел" на передачу майнових прав на музичні твори третім особам, як того вимагають приписи пункту 29 та пункту 30.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12, отже, Ліцензійний договір №  ВЧ-01 11201402-Д від 01.11.2014, укладений між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ТОВ  "Ворнер/Чаппел", є недостатнім для встановлення обставин справи (суб`єктності Позивача) у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме - який обсяг прав належав ТОВ "Ворнер/Чаппел" на час укладення цього Договору та чи мало це товариство право передавати ці права третім особам. 
2.5.          19.02.2019 постановою Верховного Суду касаційну скаргу Організації задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 скасовано; справу направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
2.6.          Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не врахував презумпції правомірності правочину - Ліцензійного договору від 01.11.2014, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" з Позивачем, у той час як питання наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" права на укладення відповідного ліцензійного договору перебуває поза межами вирішення даного спору. Також суд апеляційної інстанції, на порушення статей 73, 86 ГПК України, не дослідив та не надав оцінки доказам, а саме акта фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також відеозапису. Апеляційний господарський суд не перевірив доводів Організації щодо неповідомлення її судом першої інстанції про дату, час та місце засідання, яке відбулось 09.07.2018. 

3.          Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.1.          23.04.2019 постановою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Організації залишено без задоволення; рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 залишено без змін.
3.2.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що наданий Позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек від 01.02.2016 та акт №  3/2901/2016 фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 01.02.2016, з урахуванням приписів статей 76, 77, 78, 79 ГПК України, не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1) 01.02.2016 в період часу з 16:38 до 17:08 у кафе "Бамболіна" (адреса: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264), в якому господарську діяльність здійснює Відповідач. Отже, у встановленому порядку не доведено використання зазначеного музичного твору Відповідачем.

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1.          Організація (Скаржник) подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

5.          Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі 
5.1.          Суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводи щодо неповідомлення Організації про час, місце і дату судового засідання, яке відбулось 09.07.2018, тому рішення суду, відповідно до частини третьої статті 277 ГПК України, підлягало скасуванню.
5.2.            Апеляційний господарський суд допустив порушення статті 6 Конституції України, дійшовши висновку про те, що з відеозапису та акта фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де здійснювалась фіксація публічного виконання творів, мало бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів, а також докази того, що у представників особи, яка використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, враховуючи, що в аналогічних обставинах аналогічні докази визнавались судами належними і допустимими.
5.3.          Передчасним є висновок суду апеляційної інстанції щодо того, що докази, які надані Організацією, не є належними, допустимими та достатніми, тому процесуальні порушення, допущені судом при дослідженні доказів, унеможливили встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи.
5.4.           Суди попередніх інстанцій не дослідили, чи спростував Відповідач презумпцію винного заподіяння шкоди.
5.5.            Судами неправильно застосовані статті 204, 614, 1166 ЦК України, статті 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

6.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
6.1.          У поданому 03.06.2018 відзиві на касаційну скаргу Відповідач погоджується з висновками, викладеними в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції. 

7.          Встановлені судами обставини
7.1.          Організація є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №18/2011 від 24.01.2011, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.
7.2.          Організація здійснює управління майновими авторськими правами Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") на підставі укладеного договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, зокрема щодо музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_1 (далі - Договір управління).
7.3.          Відповідно до пункту 2.1 Договору управління Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"), а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.
7.4.          Відповідно до пункту 9.1 Договору управління Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі.
7.5.          Згідно з пунктом 9.2 Договору управління у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень з управління цими правами, має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2).
7.6.          Договір управління вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє безстроково (пункт 12.1 Договору).
7.7.          Відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.11.2014 до Договору управління видавник - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передало в управління Організації, зокрема, музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту ОСОБА_2; ОСОБА_3; ОСОБА_4; ОСОБА_5; ОСОБА_6, у виконанні ОСОБА_1; частка правовласника щодо публічного виконання - 10 %).
7.8.          01.11.2014 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" уклало Ліцензійний договір (далі - Ліцензійний договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл", за яким набуло право на використання музичних творів, зокрема музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1".
7.9.          При цьому згідно з додатком № 1 до Ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділено правом звернення до суду відповідно до чинного в Україні законодавства, з метою захисту порушеного права. Також ТОВ  "Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.
7.10.          За твердженням Організації, відповідно до акта від 01.02.2016 №  3/2901/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, у приміщенні кафе "Бамболіна", розташованому за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому здійснює господарську діяльність Відповідач, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony DCR DVD610E s/n 1237299 було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_1). Згідно з актом фіксації зазначений музичний твір використовувався для фонового озвучення приміщення закладу. 
7.11.          Відповідно до акта фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №3/2901/2016 від 01.02.2016 фіксація здійснювалась у кафе "Бамболіна" (адреса: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264), в якому господарську діяльність здійснює Відповідач, представником Організації Степаненко І.  О. (довіреність №1337/01 від 04.11.2015); перебування у цьому кафе Організація підтверджує фіскальним чеком №0000002200 від 01.02.2016; факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 16:38 год. до 17:08 год. за допомогою відеокамери Sоny №DCR DVD 610E s/n 1237299, запис здійснено на оптичному диску з сигнатурою MAD A TE 31132 85 D3; представник закладу не заявив підставу використання музичних творів; представники закладу відмовились ознайомлюватись з цим актом та підписувати його. 

8.          Позиція Верховного Суду
8.1.          Відповідно до частини першої статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.
8.2.          Згідно зі статтею 440 ЦК України та частиною третьою статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
8.3.          Як передбачено статтею 1 Закону України "Про авторське право та суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.
8.4.          Відповідно до частини третьої статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема публічне виконання і публічне сповіщення творів.
8.5.          За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31 - 33 Закону України "Про авторське право та суміжні права" право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).
8.6.          Суди встановили, що Організація здійснює управління майновими авторськими правами Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" на підставі Договору управління, зокрема щодо музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1).
8.7.          На підтвердження обставин, якими обґрунтовано заявлені у цій справі позовні вимоги про стягнення за незаконне використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1) суми, яка відповідає 60-ти мінімальним заробітним платам (на дату подання позову зазначена сума складає 223 380 грн), Організація надала суду акт фіксації від 01.02.2016, складений представником Організації; відеозапис з фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів від 01.02.2016; фіскальні чеки від 01.02.2016.
8.8.          Організація у позовній заяві послалась на те, що відповідно до акта фіксації та чека встановлено, що в приміщенні публічного закладу кафе "Бамболіна", в якому Відповідач здійснює господарську діяльність, для фонового озвучення закладу подаються музичні твори, при цьому публічне виконання музичних творів в приміщенні здійснюється за допомогою обладнання - колонок, яке наявне в закладі, що зафіксовано на відеозаписі (00:07 - 00:11), та серед використаних об`єктів майнових авторських прав публічно виконувався, зокрема, твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_1) (у період часу з 16:38 до 17:08).
8.9.          Направляючи справу на новий розгляд до апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції вказав, зокрема на те, що надані Організацією акт фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного виконання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також відеозапис у розумінні статей 73, 86 ГПК України є доказами, які підлягали дослідженню та оцінці по суті, якої суд не надав у сукупності з іншими обставинами справи.
8.10.          Так, відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
8.11.          Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
8.12.          Положеннями статей 76 - 79 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
8.13.          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
8.14.           Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
8.15.          Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.16.          Разом з цим, під час нового розгляду справи, перевіряючи та надаючи оцінку зазначеним доказам, суд апеляційної інстанції висунув "універсальні" вимоги до доказів, наданих Організацією (акт фіксації №3/2901/2016 від 01.02.2016, відеозапис, фіскальний чек від 01.02.2016):
- з відеозапису та акта фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;
- повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відео фіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;
- з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;
- повинні бути надані докази того, що у представників особи що використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.
8.17.          Наведені вимоги є штучними, не передбачені нормами процесуального законодавства та не ґрунтуються на положеннях статей 73, 76-79 ГПК України (див, mutatis mutandis, висновки у пункті 7.1.12 постанови Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18).
8.18.          Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
8.19.          Враховуючи викладене, Суд не може погодитися з підставами відхилення судом апеляційної інстанції наданих Організацією доказів щодо підтвердження комерційного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_1) 01.02.2016 у період часу з 16:38 до 17:08 в кафе "Бамболіна" (адреса: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264), в якому господарську діяльність здійснює ТОВ "Піца-Сервіс".
8.20.          При цьому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 № 957, представникам уповноважених організацій колективного управління надано право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації (аналогічний висновок викладено у пункті 7.1.13 постанови Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18).
8.21.          Наведеного суд апеляційної інстанції, повторно розглядаючи справу в апеляційному порядку, не врахував та не виконав вказівки щодо необхідності дослідження доказів у справі, викладені у постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у цій справі.
8.22.          Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
8.23.          Частиною четвертою зазначеної статті передбачено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
8.24.          З огляду на викладене висновки суду апеляційної інстанції визнати обґрунтованими не можна, тому постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню. 
8.25.          Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідивши надані учасниками справи докази, надати їм належну оцінку відповідно до положень процесуального закону та прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Судові витрати
Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" задовольнити.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 у справі №  925/431/18 скасувати. Справу направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      К. М. Пільков
Судді                                                                                          Б. Ю. Львов
                                                                                          В. П. Селіваненко