Постанова                                                   
іменем України
28 травня 2019 року
м. Київ
справа № 484/3968/16-к
провадження № 51-10519км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,     
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 18 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150110002715, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця смт Голованівськ Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 156 Кримінального кодексу України (далі – КК).                
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за частиною 2 статті 156 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 засуджений за злочин, вчинений за таких обставин.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котра є племінницею ОСОБА_9 , з якою він проживав, вирішив вчинити над нею фізичні розпусні дії, а саме розбещення. 
30 вересня 2016 року в денний час малолітня ОСОБА_8 приїхала до ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в гості до будинку АДРЕСА_2 та перебувала за вказаною адресою. ОСОБА_6 о 00:00, скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснула, вчинив стосовно ОСОБА_8 розпусні дії.
Апеляційний суд Миколаївської області 18 вересня 2018 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
ОСОБА_6 вважається засудженим за частиною 2 статті 156 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
В іншій частині вирок суду залишено без зміни. 
 Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений та його захисник просять змінити вирок апеляційного суду шляхом призначення покарання із застосуванням статті 75 КК. Посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Такі вимоги обґрунтовані тим, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення не врахував такі обставини, як: відсутність попередніх судимостей, те, що він не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, доглядає свою хвору матір, 1949 року народження, враховані судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, має багатодітну сім`ю, яка перебуває на його утриманні.
Крім того, не погоджуються з тим, що вказані обставини є підставою для призначення мінімального  покарання.
Стороною захисту вважається незрозумілим посилання у апеляціях прокурора і потерпілих щодо відсутності щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, а також вважають, що не може бути врахована вимога про відшкодування шкоди, оскільки вона не набрала законної сили. 
Також, засуджений та захисник вважають припущенням посилання суду на те, що застосування статті 75 КК не буде запобігати скоєнню нових злочинів та буде сприяти відчуттю у засудженого та інших осіб, схильних до таких злочинів, почуття безкарності. Звертається увага на те, що дії засудженого мали разовий характер.
У запереченнях представник потерпілої ОСОБА_10 просить відмовити у задоволенні касаційної скарги засудженого та його захисника, а судове рішення залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 156 КК, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не заперечується та не оскаржується.
Доводи сторони захисту щодонедотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями) колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до вимог статті 65 КК , суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (статті 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,  що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про  особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин (статті 66,  67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Суд першої інстанції вважав, що виправлення засудженого можливе  в умовах суспільства. Враховувалися ступінь тяжкості кримінального провадження, який є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання, здійснює догляд за матір`ю – ОСОБА_11 , 1949 року народження, яка потребує стороннього догляду, пом`якшуючі покарання обставини, до яких віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Скасовуючи обрану місцевим судом форму відбування покарання, суд апеляційної інстанції вказав на формальність врахування ступеня тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин справи. 
Зокрема вважалося неоціненим ступінь тяжкості злочину який є тяжким, скоєний стосовно малолітньої особи, якій виповнилось лише дванадцять років,  наслідки від злочину, а саме моральний та фізичний розвиток малолітньої потерпілої, формування антиморальних поглядів у дитини.
Також вказувалося на формальне врахування фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме обізнаність засудженого про вік потерпілої та усвідомлення ним вчинення розпусних дій стосовно малолітньої, яка перебуває з ним в родинних стосунках.
На підставі таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню засудженого, а також може створити у обвинувачених та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Апеляційним судом під час перевірки призначеної засудженому форми відбування покарання враховувалися обставини, якими обґрунтовуються касаційні вимоги сторони захисту, та ним надано відповідну оцінку. 
Застосування статті 75 КК належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано у цьому кримінальному провадженні.
Натомість стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_6 покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, вирок суду апеляційної інстанції колегія суддів стверджує законним, обґрунтованим та мотивованим.
Касаційна скарга засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 18 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 – без задоволення. 
 Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                   ОСОБА_3