Постанова
іменем України
23 квітня 2019 року
м. Київ
справа  № 725/5985/15-к 
провадження № 51-2353 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
засудженого                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 ,
потерпілого                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                            ОСОБА_8 , 
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 березня 2016 року в кримінальному провадженні № 12015260020001378 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Чернівців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 121 КК, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОКУ «Лікарня швидкої медичної допомоги» витрати на лікування потерпілого ОСОБА_7 у сумі 6023,10 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як установив суд, 11 вересня 2015 року приблизно о 20:30 між будинками АДРЕСА_1 ОСОБА_5 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_7 удару ножем у ліву бокову ділянку живота, чим спричинив останньому тяжких  тілесних ушкоджень.
При перегляді справи 01 березня 2016 року Апеляційний суд Чернівецької області залишив цей вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, ідентичних за своїм змістом, засуджений та захисник   просять скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та надмірну суворість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
На переконання сторони захисту, висновки суду наведені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки при прийнятті рішення районний суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , неправильно встановив мотив і мету вчиненого злочину, а саме бажання ОСОБА_5 захистити своє життя від погроз насильством з боку потерпілого                ОСОБА_7 , не врахував пояснень останнього про те, що він дійсно поводив себе агресивно по відношенню до засудженого, а тому скаржники вважають, що місцевий суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (кваліфікував дії ОСОБА_5 не за ст. 124 КК, а за ч. 1 ст. 121 КК), та, як наслідок, призначив несправедливе через суворість покарання.  
Також вважають, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних  порушень не усунув.
У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК, і на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838 – VIII від 26 листопада           2015 року зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».
Захисник ОСОБА_6 у доповненнях до касаційної скарги просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме неякісним технічним записом судових засідань на носії інформації  (п. 7 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК)), неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку захисника, полягає у помилковій кваліфікації судом дій        ОСОБА_5 не за ст. 124 КК, а за ч. 1 ст. 121 КК, а відтак, і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.   
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_7 касаційні скарги підтримали, просили вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1           ст. 121 КК на ст. 124 КК, за якою призначити йому більш м`яке покарання.
Захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги захисника ОСОБА_9 із своїми доповненнями до неї та вимоги касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 підтримав, просив оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.    
Прокурор заперечив у задоволенні касаційних скарг і просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту касаційних скарг засудженого та його захисника вбачається, що вони, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просять дати доказам у справі іншу оцінку з точки зору достовірності, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що висновки суду першої інстанції про винуватість засудженого у вчиненні злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну правову оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, на підставі показань потерпілого ОСОБА_7 , наданих ним у суді при розгляді справи, які він підтвердив і в суді апеляційної інстанції, а також показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , даних протоколу огляду місця події від 11 вересня 2015 року, висновку судово-медичної імунологічної експертизи № 1807, висновку експерта № 1214                  від 06 жовтня 2015 року, даних, що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання від 12 вересня 2015 року, проведення слідчого експерименту                   від 12 вересня 2015 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив час, місце, спосіб і мотиви вчинення злочину, та його наслідки.
Наведені в касаційних скаргах сторони захисту доводи про перевищення засудженим меж необхідної оборони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено меж необхідної оборони.
При цьому стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно врахувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер дій нападника, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. 
Крім того, слід з`ясувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної та достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Під час судового розгляду місцевий суд ретельно перевірив ствердження сторони захисту про заподіяння ОСОБА_5 потерпілому тяжких тілесних  ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони і визнав їх такими, що не відповідають дійсності, оскільки ця версія суперечить установленим судом фактичним обставинам справи і спростовується як показаннями самого потерпілого ОСОБА_7 , котрий стверджував, що під час сварки ніяких погроз у бік засудженого не висловлював, так і показаннями свідків, які у своїй сукупності дозволили суду дійти безсумнівного висновку про відсутність у діях         ОСОБА_5 ознак перевищення меж необхідної оборони.
За таких обставин суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого   за ч. 1 ст. 121 КК.
Наведені у касаційних скаргах доводи за змістом є аналогічними тим, що були викладені в апеляційних скаргах сторони захисту та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який ці доводи ретельно перевірив і визнав їх безпідставними, навівши у своєму рішенні відповідні обґрунтування і мотиви для такого висновку.
Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Що стосується покарання, то таке призначено ОСОБА_5 із додержанням вимог статей 50, 65 КК, у межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене, з урахуванням тяжкості скоєного злочину та даних про особу засудженого, і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При ухваленні свого рішення апеляційний суд правильно застосував положення  ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838 – VIIIвід 26 листопада 2015 року  та зарахував ОСОБА_5 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення по справі з 12 вересня 2015 року по 1 березня          2016 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому підстав втручатися у визначений цим судом порядок обчислення строку відбування покарання засудженому суд касаційної інстанції не вбачає.
Доводи засудженого в касаційній скарзі про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставними, оскільки дія цього закону не поширюється на осіб, що вчинили тяжкі злочини, до числа яких відноситься і злочин за який його було засуджено.
При перевірці доводів захисника ОСОБА_6 , наведених у його доповненнях до касаційної скарги, про порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2         ст. 412 КПК колегія суддів дійшла наступного висновку.
За правилами ч. 5 ст. 27 КПК під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання. 
Згідно із п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
У матеріалах кримінального провадження наявний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, однак деякі фрагменти звукозапису судових засідань від 9 та 23 грудня 2015 року на ньому є неякісними, що не перешкоджає у цілому правильному сприйняттю зафіксованої на ньому інформації про перебіг судових засідань.
При цьому Суд також зважує й на те, що в своїх касаційних скаргах сторона захисту не ставить під сумнів та не заперечує правильність відображення судом у вироку змісту пояснень наданих засудженим, потерпілим ОСОБА_7 та свідками у судових засіданнях 9 та 23 грудня 2015 року. 
З огляду на це колегія суддів вважає, що наявність на деяких ділянках звукозапису судових засідань на технічному носії інформації перешкод технічного характеру, з врахуванням правильності показів допитаних у судовому засіданні осіб відображених у вироку, не може вважатися порушенням вимог        п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та бути підставою для скасування судового рішення.
Зміна у наступному своїх показів потерпілим ОСОБА_7 не є свідченням   будь-яких процесуальних порушення з боку районного суду, який в силу ст. 23 КПК під час його допиту в судовому засіданні безпосередньо сприймав ці показання потерпілого та надав їм у своєму рішенні належну оцінку.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би тягнули за собою зміну чи скасування оспорюваних судових рішень при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 434, 436, 441 та п. 15 розділу ХІ  «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_13                           ОСОБА_3