Постанова
Іменем України
05 червня 2019 року
м. Київ
справа № 221/477/17
провадження № 51-9771км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області
від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області
від 12 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050630001604, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 22 вересня 2010 року
за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 297, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк
3 роки 6 місяців, звільненого 05 червня 2012року на невідбутий строк
10 місяців 5 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 листопада 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 19 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 16 613,64 грн та 50 000 грн
у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно, а також
1000 грн у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 листопада 2016 року близько 22:00 у квартирі 
АДРЕСА_2 під час конфлікту
на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 повалив останнього
на підлогу та завдав йому численних ударів взутою у жорстке взуття ногою
по голові та тулубу, спричинивши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми, саден та крововиливів, від яких він
ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у лікарні.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника  ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 19 листопада 2016 року по 12 вересня 2018 року
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що суди не дотримались вимог ч. 5 ст. 72 КК, оскільки не повністю зарахували ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання згідно Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в редакції якого вказана норма кримінального закону є більш сприятливою для засудженого.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала, що питання щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК може бути вирішено в порядку
ст. 537 КПК, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій,
а також справедливість призначеного засудженому покарання у касаційному порядку не оскаржуються, а твердження захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) є обґрунтованими з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»
від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,
ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день
або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого
від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують
або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон
про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,
не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених
у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»
у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII
(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),
то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII
має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),
то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, зарахував йому попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 19 листопада
2016 року по 20 червня 2017 року, хоча мав би зарахувати за вищезазначеним принципом весь час з моменту затримання ОСОБА_7 19 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника – частковому задоволенню. При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає тільки період із 21 червня 2017 року по 12 вересня
2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), оскільки попереднє ув`язнення з 19 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року зараховано
ОСОБА_7 місцевим судом із дотриманням вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року
щодо ОСОБА_7  змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати  ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по 12 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3