ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 травня 2019 року  
м. Київ
 
справа № 753/19705/16-к 
провадження № 51-6515км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 1 березня 2018 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дорожинка Вільшанського району Кіровоградської області та жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 1 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у заподіянні в співучасті з іншими особами умисного тяжкого тілесного ушкодження і засуджено за частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 121  КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
2.  Суд визнав доведеним, що 6 вересня 2016 року приблизно о 8:10 поруч із нежитловою будівлею на АДРЕСА_1 ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, на ґрунті особистих неприязних відносин, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, згідно із заздалегідь погодженим планом, відповідно до якого кожен з співучасників виконував свою роль, завдав ударів кулаками і ногами по голові, тулубу та ногам ОСОБА_8 , заподіявши йому тяжких тілесних ушкоджень. У цей час невстановлені досудовим слідством особи, спільно з яким діяв ОСОБА_6 , перебували поруч і не давали можливості іншим особами припинити його дії.
3.  Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 1 березня 2018 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати ухвалу апеляційного суду щодо засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, прокурор вважає, що суд необґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття, оскільки засуджений надавав суду неправдиві показання, крім того, суд не врахував його керівної ролі у групі, що вчиняла злочин. 
5.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції  учасників касаційного розгляду

6.  У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
7.  Сторона захисту заперечувала проти задоволення касаційних вимог і просила залишити судові рішення без зміни, вважаючи їх законними й обґрунтованими.
8.  Представник потерпілого направив до Суду заяву про розгляд справи за відсутності потерпілої сторони. У заяві він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити судові рішення без зміни.
Оцінка Суду

9.  Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого. У цій справі Суд вважає за необхідне скористатися повноваженнями, наданими йому частиною 2 статті 433 КПК, у зв`язку з необхідністю розглянути питання, пов`язане з правильністю кваліфікації дій засудженого.
10.  Суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за злочин, передбачений частиною  2 статті 27, частиною 2 статті 121 КПК, тобто за завдання тяжкого тілесного ушкодження, вчинене групою осіб. У той же час, викладаючи обставини справи, визнані судом доведеними, суд зазначив, що спільний умисел засудженого та невстановлених осіб був спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, однак не визнав встановленим, що змова всіх співучасників була спрямована на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень. Такий предмет змови також не інкримінувався засудженому і в обвинувальному акті.
11.  За частиною 2 статті 121 КК ознакою кваліфікованого тяжкого тілесного ушкодження є завдання такого ушкодження групою осіб, де кожна з цих осіб є співвиконавцем злочину, тобто безпосередньо вчиняє дії, спрямовані на заподіяння таких ушкоджень.
12.  Під час судового розгляду було встановлено, що жодна особа, крім засудженого, не наносила потерпілому ударів. У вироку суд, обґрунтовуючи, що невстановлені особи приймали участь у злочині у якості співвиконавців, послався на їх попередню змову із засудженим.
13.  Однак вчинення злочину за попередньою змовою передбачає існування домовленості щодо всіх істотних елементів злочину (об`єкту, характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій). За таких обставин для обвинувачення у завданні тяжких тілесних ушкоджень саме групою осіб встановлення судом предмету попередньої змови і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з посиланням на відповідні докази, є вирішальним для правильної кваліфікації. Однак, як зазначено вище, суд не зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного ним доведеним, що змова засудженого та невстановлених осіб стосувалась саме заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
14.  Крім того, даючи юридичну оцінку вчиненого ОСОБА_6 діяння суд першої інстанції вважав, що він є винуватим у заподіянні у співучасті з іншими суб`єктами злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, не зазначивши кваліфікуючу ознаку «групою осіб». Тобто викладене у вироку формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції частини 2 статті 121 КК.
15.  Апеляційний суд під час розгляду справи не перевірив правильність застосування закону про кримінальну відповідальність з огляду на обставини, встановлені судом першої інстанції, і не усунув суперечності, допущені у вироку. Оскільки оцінка правильності такої кваліфікації в цій справі потребує оцінки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а відповідно до статті 433 КПК Суд не має повноважень проводити таку оцінку, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд. 
16.  Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно дослідити обставини справи та, враховуючи висновки і мотиви суду касаційної інстанції, на підставі яких скасовано судові рішення, прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме статті  370 КПК. При цьому слід мати на увазі, що у разі визнання апеляційними судом пред`явленого обвинувачення доведеним у тому ж обсязі та за тих самих даних про особу засудженого призначення йому покарання із застосуванням статті  69 КК є неправильним, а отже, і м`яким.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 1 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3