Постанова
іменем України
28 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 727/9754/18
провадження № 51 – 3102км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017260000000407, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше
не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років
з конфіскацією майна. Прийнято рішення щодо речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він вчинив
вербування, переміщення, передачу людини, вчинені щодо кількох осіб, а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 з метою експлуатації, з використанням обману
та уразливого стану особи.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.
Вимоги та узгоджені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 вказує, що подання голови Шевченківського районного суду м. Чернівців про направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд до іншого суду розглянуто за відсутності обвинуваченого, який не був належним чином повідомлений про проведення судового засідання.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції обмежив право ОСОБА_6 брати участь
у розгляді його апеляційної скарги, а судове провадження в цьому суді здійснено за відсутності потерпілих, не повідомлених належним чином про дату, час і місце судового засідання.
Вказує на порушення судом правил зарахування строку попереднього ув`язнення.
Крім того, зі змісту касаційної скарги захисника вбачаються доводи щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), на які суд апеляційної інстанції не звернув уваги.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, та просили її задовольнити. Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечувала, вважала її необґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо неналежного повідомлення ОСОБА_6 про судове засідання на якому було вирішено питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого відповідно до вимог ст. 34 КПК, не є предметом касаційного перегляду, оскільки стосуються іншого судового провадження в якому постановлене остаточне судове рішення, що не підлягає оскарженню.
Також неспроможними є твердження захисника про те, що апеляційний суд при перегляді вироку в апеляційному порядку порушив право на захист ОСОБА_6 , оскільки не забезпечив його участі у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику
в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, – також
у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
У матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання ОСОБА_6 про його виклик у судове зсідання. Беручи до уваги, що в ході апеляційного розгляду не було порушено питання щодо погіршення становища засудженого, апеляційний суд дійшов правильного висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду без участі  ОСОБА_6 .
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого може бути безумовною підставою для скасування судового рішення тільки в разі, коли його присутність є обов`язковою відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Натомість, у цьому кримінальному провадженні таких обставин
не встановлено.
Доводи захисника щодо істотного порушення апеляційним судом вимог КПК через здійснення провадження за відсутності потерпілих є неприйнятними, оскільки
в матеріалах провадження містяться дані про те, що всі потерпілі, особисто або через осіб за довіреністю, були належним чином сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду  та не повідомляли про поважні причини свого неприбуття. Їхня участь у цьому провадженні за законом не є обов`язковою. Тому згідно з правилами ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття потерпілої сторони не перешкоджало проведенню апеляційного розгляду.
Стосовно дотримання місцевим судом вимог ст. 349 КПК суд дійшов такого висновку.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо
тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності
їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.
При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК,
суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким
не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити
обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг
та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим
і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.
Так, в судовому засіданні 27 вересня, 17 та 29 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_6 своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнавав. Заперечував проти вербування, переміщення, передачі осіб для їхньої експлуатації з використанням їхнього уразливого стану та обману. З`ясовуючи обсяг доказів та порядок
їх дослідження, суд прийняв рішення про допит потерпілих, свідків та обвинуваченого. 
27 грудня 2018 року, вже після допиту потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 засуджений під впливом наданих свідчень, де-юре визнавши вину в повному обсязі, продовжував заперечувати використання обману при вчиненні інкримінованого йому злочину, що є кваліфікуючою ознакою.
Про відсутність повного визнання вини ОСОБА_6 також свідчить позиція прокурора, яка під час обговорення порядку дослідження доказів клопотала про часткове дослідження доказів, а саме стенограми допиту потерпілої ОСОБА_8 , якою підтверджувала використання обману щодо потерпілої. У виступі у судових дебатах прокурор висловила думку про часткове визнання вини обвинуваченим
з огляду на позицію самого ОСОБА_6 , висловлену в судовому засіданні. 
Після оголошення технічної перерви у судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину повністю, після чого суд змінив порядок дослідження доказів, зазначив
про здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, вказав
про неможливість оскаржити докази в апеляційному порядку. При цьому суд не провів допиту обвинуваченого так, як це визначено у ст. 351 КПК, не з`ясував, чи правильно
він розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності його позиції та належним чином не роз`яснив обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини
в апеляційному порядку.
Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того,
щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону,
яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 без належного аналізу інших доказів, наявних
у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає передчасним.
Крім того, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК визначено зміст мотивувальної частини вироку. Однак
суд першої інстанції, хоч і допитав свідка ОСОБА_13 та потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , проте на порушення вказаних норм закону не відобразив це в судовому рішенні, а зазначив, що вина ОСОБА_6 підтверджена його показаннями та іншими доказами, не вказавши при цьому, якими саме.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд не виконав положень ст. 419 КПК, де у частинах 1 та 2 зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням
на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,
і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги
без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави,
на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Враховуючи, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення. Більше
того, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту,
процедура дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному 
обсязі, що кореспондується з правовою позицією Касаційного кримінального суду
у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 18 грудня 2018 року у справі № 313/829/17. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисник в апеляційній скарзі вказував, що ОСОБА_6 визнавав вину частково, заперечував вербування
та використання уразливого стану потерпілих.
З огляду на викладене доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону місцевим судом, які апеляційний суд залишив без належної уваги, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, колегія суддів визнає такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Також є слушними доводи сторони захисту про порушення судами першої та апеляційної інстанції правил зарахування строку попереднього ув`язнення при призначенні покарання
у виді позбавлення волі. Під час нового розгляду суду першої інстанції слід
врахувати позицію, викладену в Постанові Великої Палати від 29 серпня 2018 року
(справа № 663/537/17, провадження № 13-3118).
На підставі наведеного судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення, у разі необхідності ретельно дослідити всі докази у кримінальному провадженні
та залежно від встановленого постановити законне й обґрунтоване рішення
з викладеним в ньому аналізом доказів і ґрунтовними мотивами його прийняття.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6  під вартою на мінімально необхідний строк, для вирішення вказаного питання місцевим судом, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                     ОСОБА_3