ПОСТАНОВА
Іменем України

07 серпня 2019 року 
Київ
справа №296/13170/15-а
адміністративне провадження №К/9901/10047/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Єзерова А.А.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 29.02.2016 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2016 у справі №296/13170/15-а за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання дій протиправними, скасування припису та постанови,
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (надалі - УДАБІ) про визнання незаконними дій посадової особи головного інспектора будівельного нагляду     відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ Бардаша М.В., скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності від 02.12.2015 №165-ф та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 18.11.2015 №43/15-к.
2.          Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 29.02.2016, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2016 позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними дії та скасовано постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірки УДАБІ Бардаша М.В. від 02.12.2015 №165-ф про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за порушення частини 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та застосування до неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн. В решті - відмовлено. 
3.          Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено, що:
3.1.          05.10.2015 до УДАБІ звернулась гр. ОСОБА_2 із заявою про проведення перевірки відповідності вимогам чинного законодавства виконання будівельних робіт (будівництво фундаменту) її сусідкою гр. ОСОБА_1 
3.2.          На підставі даного звернення та згідно з направленням від 17.11.2015 №129/15-к, що видане в.о. начальника УДАБІ, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ Бардашем М.В. (надалі - інспектор Бардаш М.В.) здійснено вихід за адресою місцезнаходження об`єкта будівництва: АДРЕСА_1 (надалі - об`єкт будівництва) з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва. 
3.3.          18.11.2015, прибувши на об`єкт будівництва інспектор Бардаш М.В. не зміг провести перевірку, про що ним складено акт недопуску ОСОБА_1 посадових осіб УДАБІ на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій. У вказаному акті зазначено, що його складено в присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , однак ОСОБА_1 від підпису акту і його отримання відмовилась. 
3.4.          18.11.2015 УДАБІ складено протокол про адміністративне правопорушення та припис №43/15-к про усунення порушень вимог містобудівного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, яким зобов`язано ОСОБА_1 допустити до проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва до 17.12.2015.
3.5.          Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ознайомлена з направленням від 17.11.2015 №129/15-к на здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, на об`єкті будівництва в присутності інспектора Бардаша М.В. та заявника ОСОБА_2 та не допустила посадових осіб УДАБІ до проведення перевірки на об`єкті будівництва що є порушенням вимог пункту 1 частини 4 статті 41 Закону України            "Про регулювання містобудівної діяльності", підпункту 1 пункту 11, пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. У даному протоколі також зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10 год. 00 хв. 02.12.2015, однак ОСОБА_1 від його підпису та отримання відмовилась.
3.6.          02.12.2015 інспектором УДАБІ Бардашем М.В. винесено постанову №165-Ф по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною та притягнуто до адміністративної відповідальності передбаченої частиною 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на неї штраф в розмірі 5100,00 грн.
3.7.          Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 , яка є донькою ОСОБА_1 , надала показання, згідно з якими зранку 18.11.2015 до неї прийшли троє осіб, один з яких назвався працівником УДАБІ та сказав, що має намір здійснити перевірку дотримання будівельних норм ОСОБА_1 на об`єкті будівництва. Свідок повідомила, що матір хворіє та не може вийти. Перешкод щодо огляду об`єкту будівництва матір не створювала, оскільки була в лікарні через високий тиск. На фотографії, яка долучена до матеріалів справи, свідок впізнала себе та свою матір, проте не змогла пояснити, коли було зроблено цю фотографію. У 30-их числах листопада свідок отримала акт перевірки, протокол та припис, однак матір про дані документи не повідомила, оскільки хвилювалась за її стан здоров`я.
3.8.          Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 надала показання, згідно з якими 18.11.2015 перебувала у спільному дворі та почула крики і побачила ОСОБА_1 і її доньку та інспекторів УДАБІ. ОСОБА_1 з донькою перешкоджали інспектору в проведенні перевірки, ОСОБА_1 стояла біля воріт і не пропускала останнього. В день перевірки акт підписаний не був. Свідок також зазначила, що інспектори УДАБІ показували посвідчення, але перевірки не проводили. 
4.          Суди попередніх інстанцій задовольняючи позовні вимоги частково виходили з того, що відповідачем не доведено факту пред`явлення акту перевірки для підпису позивачу та її відмови від отримання акту перевірки. Крім того, суди послались на ті обставини, що протокол про адміністративне правопорушення складався не у присутності позивача, без роз`яснення їй прав, що позбавило останню можливості належним чином захищати свої права, своєчасно надати пояснення щодо обставин справи, вказати свої доводи в спростування вини. 
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Відповідач подав касаційну скаргу на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 29.02.2016 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2016, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. 
5.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги полягають у тому, що наявними у матеріалах справи доказами, а саме, фотографіями та показаннями свідків, підтверджується факт не допуску позивачем посадових осіб УДАБІ до проведення перевірки. Скаржник наголошує, що позивач не повідомила інспектора УДАБІ про незадовільний стан здоров`я та про неможливість проведення перевірки з цих причин. На думку скаржника, позивача завчасно повідомлено про розгляд щодо неї справи про адміністративне правопорушення, у зв`язку з чим остання не була позбавлена можливості захищати свої права і надавати пояснення, жодних клопотань про відкладення розгляду даної справи від позивача не надходило. 
6.          Позивач подала заперечення на касаційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6.1.          На обґрунтування заперечень позивач зазначила, що оскаржувані судові рішення ухвалені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7.          При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), у відповідності до яких      суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
8.          Відповідно до частини 2 статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - КупАП), недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
9.          Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
10.          Пунктом 1 частини 4 цієї статті передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
11.          Підпунктом 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок) встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
12.          Пунктом 14 Порядку визначено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (абзац 2). У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (абзац 5).
13.          Отже, відповідальність, передбачена нормою частини 2 статті 188-42 КУпАП настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на    об`єкт будівництва для здійснення ними заходів архітектурно-будівельного контролю, за умови наявності законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання процедури їх здійснення. Недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю фіксується шляхом складення відповідного акту. 
14.          Однак, судами попередніх інстанцій, на основі досліджених під час розгляду справи доказів, з`ясовано ту обставину, що особи, зазначені в акті недопуску до перевірки від 18.11.2015, зокрема, позивач та гр. ОСОБА_2 , допитана в якості свідка, заперечили факт складення даного акту, а також своєї присутності під час його складення. 
15.          Враховуючи наведене, є обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо непідтвердження під час судового розгляду справи наявності у діях позивача складу адміністративного правопорушення, визначеного частиною 2 статті 188-42 КУпАП.
16.          Відповідно до статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
17.          Згідно з частиною 1 статті 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1 - 279-4 цього Кодексу.
18.          Таким чином, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з врученням їй копії протоколу. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними статтею 268 КУпАП.
19.          Судами попередніх інстанцій з`ясовано, що протокол про адміністративне правопорушення від 18.11.2015, фактично, складений за відсутності позивача, відтак, остання була позбавлена права подати пояснення і зауваження щодо його змісту в порядку, визначеному статтею 257 КУпАП,          їй також не були роз`яснені права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП. 
20.  Отже, суди попередніх інстанцій дійшли вірних висновків про порушення відповідачем процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що мали вплив на правомірність оспорюваної постанови. 
21.          Таким чином, судами попередніх інстанції при прийнятті оскаржуваних судових рішень правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм   процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують.
22.          За приписами частини 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
23.          З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишенню без змін. 
ПОСТАНОВИВ:
24.           Касаційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області залишити без задоволення. 
25.           Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 29.02.2016 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.06.2016 у справі №296/13170/15-а за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання дій протиправними, скасування постанови та припису залишити без змін.
26.             Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддя                                                                                          Шарапа В.М.

Судді                                                                                                              Єзеров А.А.

                                                                                                              Чиркін С.М.