Постанова
Іменем України
13  червня 2019 року
м. Київ
справа № 766/13910/16-ц
провадження № 61-29331св18
Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Калараша А. А. (суддя-доповідач), Лесько А. О., Штелик С. П.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕКО-Центр»,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕКО-Центр» на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року , ухвалене під головуванням судді Дорошинської В.Е. та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Кутурланової О.В., Майданіка В.В., Орловської Н.В.,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ГЕКО-Центр» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді.
В обґрунтування  позовних вимог зазначав, що наказом від 19.10.2016 року № 26-к його звільнено з посади менеджера в оптовій торгівлі                      ТОВ « ГЕКО-Центр» на підставі п.2 ст. 147 КЗпП України з посиланням на порушення трудової дисципліни. Посилаючись на те, що оскільки відповідач не зазначив у наказі про звільнення підставу для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з наведенням відповідної норми закону, наказ про звільнення є незаконним, а тому просив його скасувати та поновити його на посаді менеджера в оптовій торгівлі          ТОВ « ГЕКО-Центр».
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій 
Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано наказ ТОВ «ГЕКО-Центр» від 19.10.2016 року № 26-к про звільнення з посади менеджера в оптовій торгівлі ТОВ «ГЕКО-Центр»  ОСОБА_1 .
Поновлено на займаній посаді менеджера в оптовій торгівлі                        ТОВ « ГЕКО-Центр»  ОСОБА_1 .
Вирішено питання судових витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року залишено без змін.
Рішення судів про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 мотивовано тим, що наказ про звільнення в обов`язковому порядку повинен містити посилання на те, яке саме порушення трудової дисципліни було допущено працівником та норму трудового законодавства, яка у такому випадку є підставою для звільнення працівника з ініціативи роботодавця, в порушення чого не було зроблено ТОВ «ГЕКО-Центр»  при звільненні ОСОБА_1.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У жовтні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшла касаційна скарга ТОВ «ГЕКО-Центр» на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року  та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року, у якій заявник просив скасувати ці судові рішення та ухвалити нове судове рішення  про зміну формулювання звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 41 КЗпП України.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2017 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу                                 № 766/13910/16-ц з Херсонського міського суду Херсонської області. 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У січні 2018 року справу № 766/13910/16-ц передано до Верховного Суду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що  ТОВ «ГЕКО-Центр» не заперечує, що припустилося помилки при формулюванні норми права як підстави для звільнення ОСОБА_1 , однак правовою підставою  для звільнення ОСОБА_1   вважає  пункт 2 статті 41 КЗпП України - саме втрата довіри з боку власника і уповноваженого ним органу, тому суди мали підстави застосувати частину 3 статті 235 КЗпП України та змінити формулювання причини звільнення.
Також вказує, що суди дійшли  помилкового висновку, що матеріали справи мають містити  акти інвентаризації та перевірок контролюючих чи правоохоронних органів, як доказ вини працівника, а також суди проігнорували надані заявником докази вини працівника -  акти ревізії, висновок службового розслідування, факту порушення кримінального провадження
Відзив на касаційну скаргу не надходив
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що ОСОБА_1 з 24 червня 2008 року працював на посаді менеджера в оптовій торгівлі ТОВ «ГЕКО-Центр».
Наказом  ТОВ «ГЕКО-Центр» № 25 від 05 жовтня 2016 року сформовано склад  комісії, якій було доручено в період з 05 жовтня 2016 року по             12 жовтня 2016 року провести службове розслідування з метою встановлення обставин та сум матеріальних збитків від незаконного використання  комерційної таємниці ОСОБА_1   та  можливо іншими працівниками підприємства.
Висновком  комісії за результатами службового розслідування складеного у жовтні 2016 року, встановлено що незаконно використовуючи комерційну таємницю ТОВ «ГЕКО-Центр», менеджером з оптової торгівлі                       ТОВ «ГЕКО-Центр» ОСОБА_1 , зловживаючи службовим становищем , незаконно передано майно  ТОВ «ГЕКО-Центр» на користь ТОВ «А.С.Г.-Груп», в якому останній є учасником та директором, чим було нанесено матеріальних збитків ТОВ «ГЕКО-Центр» у сумі 88 969 грн.
За результатами  службової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 підлягає звільненню з займаної посади на підставі  п. 2 ст. 147 КЗпПУ а матеріали щодо вчинення останнім кримінального правопорушення передано до відповідного органу досудового розслідування.
Ознайомитись з вказаним висновком ОСОБА_1 відмовився  про що 19 жовтня 2016 року було складено відповідний акт.
Наказом директора ТОВ «ГЕКО-Центр» від 19 жовтня 2016 року № 26-к ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 147 КЗпПУ за порушення трудової дисципліни.
В наказі  про звільнення ОСОБА_1  не зазначено конкретних обставин допущеного порушення трудової дисципліни та визначених законом підстав для звільнення.    
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця. Така правова позиція встановлена Верховним Судом у постанові від 23.01.2018 року у справі  №273/212/16-ц .

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
 
Відповідно до ч.1 ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
 
Згідно із роз`ясненнями Верховного Суду України, викладеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.12.1992 р. №9 «Про практику розгляду трудових спорів» при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок, попередня робота працівника тощо.
 
У наказі про накладення дисциплінарного стягнення обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини  які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення.
 
Роботодавець має право вимагати від працівника виконання лише тих трудових обов`язків, які обумовлені між ними і застосовувати дисциплінарну відповідальність за вчинення працівником проступку, тобто не просто за виявлення факту порушення трудової дисципліни, а за наявності встановленої особи працівника, яка порушила трудові обов`язки, її вини, характеру порушення трудової дисципліни, шкідливих наслідків виявленого правопорушення, встановлення причинного зв`язку між правопорушенням та шкідливими наслідками.
Задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1 , суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що у наказі про звільнення відсутні посилання на конкретні обставини допущеного працівником порушення трудової дисципліни за яке він підлягає звільненню.
Таким чином  ТОВ «ГЕКО-Центр» було порушено процедуру,  що передує звільненню працівника за  порушення трудової дисципліни.
ТОВ «ГЕКО-Центр» зазначає, що припустилося помилки при формулюванні норми права, як підстави для звільнення ОСОБА_1 .
Правовою підставою  для звільнення ОСОБА_1   ТОВ «ГЕКО-Центр» вважає  пункт 2  частини 1 статті 41 КЗпП України, оскільки винні дії ОСОБА_1 , який безпосередньо обслуговував грошові і товарні цінності, дали підстави втрати довіри до нього з боку власника і уповноваженого ним органу. 
На підставі вказаного ТОВ «ГЕКО-Центр» просив суд змінити формулювання підстав звільнення ОСОБА_1 ,  зазначивши пункт 2 частини 1 статті 41 КЗпП України.
Відповідно до частини 3 ст. 135 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. 
 
Пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які, зокрема, одержують їх під звіт.
 
Таким чином, звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе лише спеціально визначеного кола працівників - працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності.

Матеріали справи не містять доказів  того, що  ОСОБА_1 . віднесений до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, що такі операції становили основний зміст його трудових обов`язків, тому звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України неможливо. 
 
Таким чином, доводи  касаційної скарги відносно того, що суд мав підстави для застосування частини 3 статті 235 КЗпП України та змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_1 на підставі 2 частини першої статті 41 КЗпП України не знайшли свого підтвердження, оскільки  формулювання попередньої причини звільнення та саме  звільнення на підставі частини 2 статті 147 КЗпП України проведено з порушенням процедури звільнення, що тягне за собою поновлення ОСОБА_1 на роботі.
Стосовно доводів касаційної скарги відносно того, що судами було проігноровано надані заявником докази вини працівника -  акти ревізії, висновок службового розслідування, факту порушення кримінального провадження, слід зазначити наступне.
На підтвердження причетності ОСОБА_1 в нанесенні  матеріальних збитків на суму 88 969,08 грн. ТОВ «ГЕКО-Центр» надало до суду касаційної інстанції  акт ревізії від 19 жовтня 2019 року та витяг з кримінального провадження № 12016100090014561 від 07.12.2016 року, які не були надані судам першої та апеляційної інстанцій та відповідно яким не було надано оцінки під час розгляду справи по суті.
Судом апеляційної інстанції при розгляді справи по суті було надано оцінку висновку службового розслідування.
Однак, враховуючи те, що ТОВ «ГЕКО-Центр», як работодавцем не було доведено факту належності ОСОБА_1 до працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності а також те, що такі операції становили основний зміст його трудових обов`язків, тому  наявність лише суб`єктивної сторони - вини працівника не є підставою для звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України.
Інші наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів та не дають підстав вважати, що судами порушено норми матеріального та процесуального права, зводяться до переоцінки доказів, що згідно з положеннями статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку не допускається.
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕКО-Центр» залишити без задоволення.
Заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 серпня 2017 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                         А. А. Калараш
                                                                                   А. О. Лесько 
                                                                                   С. П. Штелик