Постанова
Іменем України
23 липня 2019 року
м. Київ
справа № 192/515/18
провадження № 51-2525 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018040570000091, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Звонецький Хутір Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
11 жовтня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців,             на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням                       з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
4 квітня 2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області             за ч. 1 ст. 185 КК, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
30 липня 2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області                за ч. 3 ст. 297 КК, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                 6 років (вирок набрав законної сили 22 жовтня 2018 року),
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від                            26 вересня 2018 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупності злочинів до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2018 року та остаточно визначено  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк з 02 березня                   по 26 вересня 2018 року.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в жовтні              2017 року, перебуваючи біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед «Україна» темно-синього кольору, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн. 
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7  в жовтні 2017 року в другій половині дня, перебуваючи на території відокремленого підрозділу Васильківської філії І-ІІ ступенів КЗО «Солонянської ЗШ № 1 І-ІІІ ступенів Солонянської селищної ради Дніпропетровської області, що знаходиться на                   вул. Стремського, 5 у с. Василівка Солонянського району Дніпропетровської області, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед «Аіст» світло-зеленого кольору, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 525 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 лютого 2019 року вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня                  2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що замість призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд в порушення приписів ч. 4 ст. 70 КК фактично призначив таке покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), частково приєднавши до покарання, призначеного засудженому за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року. Зазначає, що невідбута частина покарання за вироком від 04 квітня                2018 року вже була врахована судом при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року, а тому повторне приєднання цієї частини покарання за новим вироком, на думку прокурора, є неприпустимим.  Вказані обставини були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, однак всупереч приписам                      ст. 419 КПК апеляційний суд відповідних доводів прокурора належним чином не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти з межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.    
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК, вид та розмір призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування положень                    ч. 4 ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку                  в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як встановлено судом у вироку, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК, ОСОБА_7 вчинив у жовтні 2017 року до постановлення вироків щодо нього від 4 квітня    2018 року та 30 липня 2018 року. Тобто, при визначенні засудженому остаточного покарання підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК.
Однак на момент ухвалення вироку від 26 вересня 2018 року вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою                              у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
Зазначені положення закріплені і загальних засадам кримінального провадження, зокрема у ст. 17 КПК, де визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.        
Тобто, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Це означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 70 КК, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Таким чином, зваживши на те, що на момент ухвалення вироку від 26 вересня 2018 року вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від                     30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили, суд правильно не врахував вказаний вирок при призначенні засудженому остаточного покарання, натомість визначив таке покарання на підставі                            ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю з покаранням, призначеним ОСОБА_7 вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2018 року, що набрав законної сили.
Однак, пославшись у вироку на ч. 4 ст. 70 КК, суд замість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або принципу повного чи часткового складання призначених покарань, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 4 квітня 2018 року, чим фактично застосував положення ст. 71 КК, що в даному випадку не підлягали застосуванню. 
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КК відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни.
Разом із тим, зазначені порушення не є підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 , натомість можуть бути усунуті шляхом зміни вироку та ухвали в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, оскільки це не погіршує становища засудженого. 
Посилання прокурора на безпідставне, на його думку, неврахування місцевим та апеляційним судами вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання є неспроможними.  Питання по застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому                                              п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягають зміні в частині визначення засудженому остаточного покарання. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визначення засудженому остаточного покарання змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року та вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
За правилами, передбаченими у ст. 72 КК, у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання частково відбуте ним за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 4 квітня 2018 року      у період з 2 березня по 26 вересня 2018 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                      ОСОБА_3