Постанова 
Іменем України 
 
07 серпня 2019 р.
м. Київ
 
Справа № 555/456/18
Провадження № 51-2676км19
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого               ОСОБА_1 , 
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора     ОСОБА_5 
 
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника засудженого ОСОБА_7              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від  07 грудня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від  09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018180060000037 щодо
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Моквин, Березнівського району, Рівненської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину передбаченого частиною 1 статті 119 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєні злочину, передбаченому частиною 1 статті 119 КК і призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.
Вирішені питання про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди завданої вчиненим кримінальним правопорушенням.
Згідно з вироком, 14 січня 2018 року, приблизно 21 год. 00 хв., між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на прилеглій території біля магазину «Юлія», що в с. Колодязне, вул. Андріївська, буд. 70а, Березнівського району Рівненської області, на ґрунті особистих неприязних стосунків, раптово виникла суперечка, під час якої ОСОБА_6 , не передбачаючи можливості настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків - смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, кулаком правої руки наніс ОСОБА_8 один удар в область верхньої губи, внаслідок чого той втратив рівновагу та впав, при цьому вдарився потилицею об бетонну бруківку, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 о 16 год. 00 хв. помер.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 09 квітня 2019 року, вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2018 року залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та Конституції України, порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Вважає, що судом помилково покладено в основу судових рішень висновок судово-медичної експертизи №37. Зазначає, що постанова про залучення експерта для проведення експертизи прийнята неуповноваженою особою поза межами кримінального провадження, а, отже, є недопустимим доказом відповідно до пункту 1 частини 2 та частини 4 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Зазначає, що експертом не у процесуальний спосіб отримано документи, на основі яких здійснювалося експертне дослідження. Крім того, медична документація щодо ОСОБА_8 відсутня у матеріалах кримінального провадження.
 Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 заперечує проти задоволення касаційної скарги у повному обсязі. Зазначає, що сторона захисту в суді апеляційної інстанції не заперечувала факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а лише просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. У зв`язку з цим прокурор вважає, що  підстави для скасування ухвали апеляційної інстанції відсутні, оскільки вона постановлена в межах апеляційної скарги з дотриманням вимог чинного законодавства. 
Прокурор погодився з тим, що залучення експерта для проведення судово-медичної експертизи відбулося з порушенням вимог КПК, але, на його думку ці порушення не були істотними і не вплинули на результати експертизи та законність й обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції вироку.
Що стосується використання експертом медичної документації, яка була йому надана у непроцесуальній формі, прокурор вказав, що лікування хворого та подальший розтин трупа здійснювалися в одному медичному закладі, а отже, медична документація направляється одночасно з тілом померлого для проведення медичного розтину.      
Інші учасники судового провадження належним чином повідомлені про час та місце розгляду касаційної скарги. Потерпіла ОСОБА_9 та її представник – адвокат ОСОБА_10 на адресу Верховного Суду надіслали заяву про розгляд справи без їх участі. Просили вирок Березнівського районного суду Рівненської області від  07 грудня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від  09 квітня 2019 року  залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника – особи, яка подала касаційну скаргу, засудженого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи  виховного характеру. 
Відповідно до статті  438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Досудове розслідування за фактом спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень було розпочато за заявою дружини потерпілого - ОСОБА_9 17 січня 2018 року. Того ж дня відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12018180060000037. 
17 січня 2018 року постановою начальника слідчого відділення Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_11 по даному кримінальному провадженню створена слідча група у складі слідчих Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_12 та  ОСОБА_13 (старший групи).
20 січня 2018 року надійшло повідомлення з Рівенської ЦМЛ про смерть потерпілого ОСОБА_8 . Того ж дня слідчим Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_14 був проведений огляд місця події і, без внесення відомостей до ЄРДР, винесена постанова про призначення судово-медичної експертизи. Факт відсутності номеру ЄРДР підтверджується вступною частиною висновку експерта.  
Як вбачається зі змісту висновку судово-медичної експертизи №37, експертом досліджувалась медична карта стаціонарного хворого №318 КЗОЗ «Березнівська ЦРЛ» та медична карта стаціонарного хворого №907 Рівненської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_8 , однак, ухвала про надання доступу до цих документів не міститься в матеріалах кримінального провадження.
З огляду на вказані обставини, Суд приходить до висновку, що судово-медична експертиза у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Докладна послідовність дій працівників закладів охорони здоров`я, працівників бюро судово-медичної експертизи, уповноважених працівників органів та підрозділів Національної поліції при встановлені факту смерті людини визначена Порядком взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженим спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров?я та Генеральної прокуратури України від 29 липня 2017 року № 807/1193/279.
Відповідно до частини 2 статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. 
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 214 КПК). 
Згідно з частиною 3 статті 214 КПК до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.
Відповідно до частини 4 статті  218 КПК на початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення. У разі, якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Слідчим Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_14 на законних підставах був проведений огляд місця події, але в подальшому ним були порушені вимоги КПК та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 06 квітня 2016 року № 139 щодо внесення відомостей до ЄРДР та перевірки наявності вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення.
Крім того, слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_14 не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, оскільки він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування. 
Таким чином, постанова про призначення судово-медичної експертизи від 20.01.2018 р. винесена неуповноваженою особою.
Статтею 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні данні, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вирішуючи питання про істотність допущених при залучені експерта для проведення експертизи порушень як підставу для визнання доказу недопустимим, Суд виходить з наступного.
Частина 2 статті 242 КПК встановлює шість обов?язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з?ясувати обставини, пов?язані з встановленням  причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновок судово-медичного експерта Комунального закладу «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної ради ОСОБА_15 № 37 від 19 лютого 2018 року, яким встановлюються причини смерті ОСОБА_8 , є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Викладене дає підстави Суду вважати, що допущені порушення є істотними, висновок експерта як доказ є недопустимим, а вирок суду щодо винуватості ОСОБА_6 не може ґрунтуватися на такому доказі.
З приводу отримання експертом медичної документації щодо потерпілого у непроцесуальний спосіб, Суд виходить з наступного.  
Відповідно до частини 4 статті 69 КПК, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.
Відповідно до Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженому спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я та Генеральної прокуратури України від 29 липня 2017 року № 807/1193/279 (далі – Порядок), працівники бюро судово-медичної експертизи:
проводять розтин трупа впродовж доби з моменту його надходження до бюро судово-медичної експертизи;
надають протягом трьох діб слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, копію лікарського свідоцтва про смерть;
проводять за призначенням слідчого, прокурора судово-медичну експертизу трупа з усіма необхідними лабораторними дослідженнями та у строк не більше одного місяця складають висновок експерта;
надсилають висновок експерта слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, протягом трьох діб після його складання;
письмово інформують слідчого або прокурора, який направив труп на розтин, про перевищення строків проведення судово-медичної експертизи та надання висновку експерта;
видають труп з письмового дозволу прокурора, який надається прокурором негайно після проведення судово-медичного розтину трупа та відібрання необхідних зразків з метою здійснення лабораторних досліджень (пункт 2 розділу ІІІ Порядку).
Таким чином Порядок розмежовує патологоанатомічний розтин, проведення якого не регламентоване КПК, і судово-медичну експертизу, яка є процесуальною дією.
Об?єктами експертного дослідження можуть бути живі особи, трупи, тварини, речові докази, документи, матеріали кримінального провадження.
У будь-якому разі  речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений статтею 93 КПК, належним чином залученні до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні мати можливість ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку статті 221  КПК, так і після його закінчення в порядку статті 290 КПК.
Судом перевірені та підтверджені доводи захисника ОСОБА_7 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження медичної документації ОСОБА_8 , а саме: медичної карти №318 стаціонарного хворого КЗОЗ «Березнівська ЦРЛ» на ім?я            ОСОБА_8 та стаціонарного хворого Рівненської ЦМЛ № 907, на які посилається судово-медичний експерт, що, з огляду на положення частини 12 статті 290 КПК, виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації.
Враховуючи наведене вище, Суд дійшов висновку про те, що касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7   – є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а вирок Березнівського районного суду Рівненської області від  07 грудня 2018 року і ухвала Рівненського апеляційного суду від  09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Щодо скасування ухвали Рівненського апеляційного суду від  09 квітня 2019 року. Системний аналіз положень КПК, а саме розділів, якими врегульовані апеляційне та касаційне провадження, свідчить про те, що особа, яка подає касаційну скаргу, не зв`язана з доводами і вимогами, які висувалися нею під час оскарження рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Відповідно до частини 1 статті 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновку, що апеляційним судом розглядалася скарга ОСОБА_6 , в якій він просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити покарання із застосуванням статті 75 КК, а саме 3 роки обмеження волі із встановленням іспитового строку терміном 2 роки. Розгляд справи здійснювався в межах апеляційної скарги з дотриманням вимог чинного законодавства.
Разом з тим, скасування вироку суду першої інстанції, який був предметом апеляційного перегляду в частині призначеного покарання, судом касаційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, тягне скасування і рішення апеляційної інстанції.    
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, з`ясувати можливість отримання доказів, якими встановлюється причина смерті потерпілого ОСОБА_8 та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7   – задовольнити.
 
Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від  07 грудня 2018 року і ухвалу Рівненського апеляційного суду від  09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_16                           ОСОБА_3