Постанова
іменем України
 
19 червня 2019 року
м. Київ
справа № 628/4478/16-к 
провадження № 51-9037 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,                                
захисника
в режимі відеоконференції           ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,                                                      
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016220370003301, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше не судимого,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 травня 
2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.  
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 12 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) цей суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 
30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 листопада 2016 року приблизно об 11:00 умисно, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, коли потерпіла ОСОБА_8 на дзвінок відчинила вхідні двері квартири 
АДРЕСА_2 , ударив її рукою, в якій тримав не встановлений під час досудового розслідування 
колючо-ріжучий предмет, в обличчя, заподіявши колото-різану рану на тлі синця в проекції нижньої щелепи зліва. Від удару  ОСОБА_8 відступила назад, 
а ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії зайшов до квартири, зачинивши за собою вхідні двері, схопив потерпілу за потиличну частину голови та повалив на підлогу, заподіявши тілесних ушкоджень у вигляді синця на передній поверхні грудної клітки зліва в нижній частині і, подавивши таким чином волю ОСОБА_8 до опору, почав вимагати в неї мобільний телефон та гроші, висловлюючи при цьому погрози застосування насильства, які потерпіла сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, а тому повідомила про місцезнаходження мобільного телефону «Nokia 222 DS» вартістю 890 грн і грошей у сумі 500 грн, заволодівши якими ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та з місця скоєння злочину зник.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суворістю призначеного покарання. Вважає, що дії ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК і їх необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК. Вказує на те, що вини ОСОБА_7 не доведено, зібрані у справі докази не підтверджують його винуватості у вчиненні розбійного нападу за обставин, які викладено в обвинуваченні, а  висновки суду ґрунтуються на непрямих доказах. Посилається на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК. Зазначає, що апеляційний суд зазначених порушень закону не виправив. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_6 підтримали подану захисником касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази та надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у тому, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло, за обставин, які виклав у вироку. 
Погоджуючись з висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених та перевірених у судовому засіданні доказів. 
При цьому суд, вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_7 зазначених кваліфікуючих ознак, з урахуванням роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України  від 6 листопада 2009 року № 10 
«Про судову практику у справах про злочини проти власності», з`ясував, з якою саме метою обвинувачений ОСОБА_7 опинився у квартирі потерпілої, коли саме в нього виник умисел на вчинення розбою, спосіб вчинення протиправних дій, детально виклавши у вироку обставини скоєння обвинуваченим вказаного злочину.
Сам засуджений ОСОБА_7 не заперечував факту проникнення в житло потерпілої, корисливої мети таких дій, застосування насильства та заволодіння майном потерпілої.
Ці обставини дали судам підстави вважати, що умисел на розбійний напад у ОСОБА_7 виник до початку вчинення ним кримінального правопорушення. Поведінка обвинуваченого була підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою, з вираженими агресивно-насильницькими ознаками, спрямована проти волі потерпілої, із застосуванням реального насильства, інтенсивного і небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а тому мала розцінюватися як розбій.
Тобто діями обвинуваченого було пригнічено волю потерпілої до опору, що дозволило ОСОБА_7 заволодіти її грошима та майном.
Крім того, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин нападу, а саме про застосування обвинуваченим до неї фізичного насильства, яке вона сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, погроз вчинити розправу та вимагання грошей і майна з подальшим їх заволодінням.
Показання потерпілої  повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,  які після нападу бачили на нижній щелепі потерпілої рану, кров на її одязі та у квартирі. 
Показання потерпілої та свідків не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, оскільки вони за своїм змістом відтворюють обставини події, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК.
До зазначеної події потерпіла не була знайома із ОСОБА_7 , що фактично виключає можливість неприязних відносин між ними, а отже і мотив оговорити останнього.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , даними, які містяться у висновках експерта 
№ 571-КП/16 від 22 листопада 2016 року та № 609-КП/16 від 23 грудня 2016 року, протоколі огляду місця події з ілюстрованим матеріалом до нього від 18 листопада 2016 року та протоколах пред`явлення особи для впізнання від 1 грудня 2016 року, проведення слідчого експерименту від 22 грудня 2016 року, іншими доказами.   
Доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, у зв`язку з тим, що він не заподіював потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, небезпечних для її життя та здоров`я, жодних колото-ріжучих предметів не мав, є необґрунтованими. 
Відповідно до висновків експерта № 571-КП/16 від 22 листопада 2016 року та 
№ 609-КП/16 від 23 грудня 2016 року у потерпілої  виявлено колото-різану рану на тлі синця в проекції нижньої щелепи зліва та синець на передній поверхні грудної клітки зліва в нижній частині, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Рана на тлі синця в проекції нижньої щелепи зліва є колото-різаною і утворилася від колючо-ріжучої дії гострого предмета, а синець на передній поверхні грудної клітки зліва в нижній частині – від прямої дії тупих твердих предметів.
Суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_7 дії.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності. 
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд урахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які впливають на покарання. 
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, характер і ступінь його суспільної небезпеки, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставину, що пом`якшує його покарання, – часткове відшкодування шкоди потерпілій та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення  ОСОБА_7 за ч. 3 
ст. 187 КК покарання в межах санкції статті.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційній скарзі засудженого, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та про правильність його правової кваліфікації. На всі доводи апеляції ОСОБА_7 надано обґрунтовані відповіді. 
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржених судових рішень щодо                     ОСОБА_7 , у справі не встановлено.
Разом з тим, обґрунтованими є доводи захисника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті встановлено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період чинності редакції 
ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає 
ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
У такому разі Закон № 838-VIII  має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК убачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень на вказані вимоги закону уваги не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, а тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні на підставі 
ч. 2 ст. 433 КПК.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката 
ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 
2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3