ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  914/1771/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Жукова С.В., Огородніка К.М,

за участю секретаря судового засідання Озерчук М.М.

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "Терон Девелопмент"
на постанову  Західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019
та рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 (в частині стягнення 15 000 грн. збитків) 
у справі №914/1771/18
за  позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Терон Девелопмент" 
до Комунального закладу Львівської обласної ради "Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленою професійною підготовкою"
про стягнення 15000 грн., скасування рішення та зобов`язання вчинити дії

Учасники справи:
представник позивача - не з`явився; 
представник відповідача - не з`явився;

1.           Короткий зміст позовних вимог
1.1           25.09.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Терон Девелопмент" (далі - позивач) подало до суду позов до Комунального закладу Львівської обласної ради "Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленою професійною підготовкою" (далі - відповідач) про стягнення 15000,00 грн. збитків, скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30.08.2018 №8935-р/пк-пз. "Про відміну торгів, чи визнання їх такими, що не відбулися", оформлене протоколом №5 від 11.09.2018, та про зобов`язання   провести повторну оцінку тендерної пропозиції позивача.
1.2.           Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів прийняте в порушення ч.12 ст. 18 та ч.4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для відміни торгів, передбачені п.2 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки порушення законодавства з питань публічних закупівель щодо порядку та строків розгляду тендерних пропозицій учасників торгів, які виникли під час проведення торгів, не є такими, які неможливо усунути. За твердженням позивача, відповідач своїми діями завдав позивачу збитки у вигляді додаткових витрат у сумі 15000,00 грн., які позивач поніс на сплату збору за розгляд його скарги Антимонопольним комітетом України.

2.           Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанцій
2.1          23.01.2019 Господарський суд Львівської області ухвалив рішення про часткове задоволення позову, яким скасував рішення відповідача про відміну торгів, оформлене протоколом тендерного комітету №5 від 11.09.2018.  В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
2.2          В частині задоволених вимог рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що в оскаржуваному рішенні тендерного комітету відповідача від 11.09.2018 не наведено обґрунтувань на підтвердження обставин неможливості усунення порушень, передбачених п.2 ч.1 ст. 31 Закону України   "Про публічні закупівлі".
          В задоволенні вимоги про зобов`язання провести повторну оцінку тендерної пропозиції позивача відмовлено, зважаючи на об`єктивну неможливість проведення процедури закупівлі за наявності тендерної пропозиції лише одного учасника. 
В частині вимоги про відшкодування відповідачем витрат в розмірі 15 000,00 грн., як понесених позивачем збитків, в позові відмовлено, оскільки за висновком місцевого господарського суду названі витрати не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), так як понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача та не перебувають у причинному зв`язку з його діями.
2.3          Західним апеляційним господарським судом переглянуто рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 в частині вимоги у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з відповідача 15000,00 грн. витрат позивача на оскарження процедури державної закупівлі та постановою від 29.05.2019 рішення залишене без змін.

3.          Встановлені судами обставини 
3.1          Відповідачем оголошено тендер №2660196 на закупівлю робіт: Реконструкція будівлі спортивного залу Підкамінського НРЦ по вул. Кринична, 8 смт. Підкамінь Бродівського району Львівської області. 
Для участі в тендері подало заявки три учасники: ТОВ "Екологічні чисті ідеї", ТОВ "БК "Терон Девелопмент" та ПП "Тіроль". 
3.2          За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом відповідача прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, яке оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 №2 та рішення про визнання ПП "Тіроль" переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 №3. 
3.3          Позивач, не погоджуючись з рішеннями тендерного комітету відповідача, 13.08.2018 подав скаргу №113 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За подання скарги позивач сплатив 15 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №116 від 13.08.2018.
3.4          За результатами розгляду скарги позивача, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановила рішення від 30.08.2018 № 8935-р/пк-пз, яким зобов`язала відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БК "Терон Девелопмент" та рішення про визначення ПП "Тіроль" переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:45200000-9. Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-07-04-001611-c.
3.5          Оскільки відповідно до ч.12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються, тендерний комітет відповідача 11.09.2018 прийняв рішення про відміну замовником торгів (протокол засідання тендерного комітету №5 від 11.09.2018), на підставі п.2 ч.1 ст. 31 названого Закону з мотивів неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. 
3.6          Стаття 1173 ЦК України є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності (ст. 1166 ЦК України), а саме: наявність владно-адміністративного (обов`язкового) одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; завдання шкоди незаконним рішенням, діями чи бездіяльністю зазначених суб`єктів; настання відповідальності незалежно від вини цих органів.
За даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.
3.7          Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції будівлі є публічною пропозицією на укладання договору. І в даному випадку відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як суб`єкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин.
3.8          Відповідач (замовник робіт) не є суб`єктом владних повноважень, державним органом, органом місцевого самоврядування, а є комунальною установою Львівської обласної ради, що свідчить про необґрунтованість доводів позивача про те, що сума витрат за подання скарги є його збитками, які слід стягнути з відповідача на підставі приписів ст. 1173 ЦК України, оскільки відповідач не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в ст. 1173 ЦК України. 
3.9           Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України. 
Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).
3.10          Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15 000,00 грн. як обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги. Окрім цього, в даній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені товариством ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.
3.11          Виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача за подання скарги до Антимонопольного комітету України в сумі 15000,00 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги 
4.1            27.06.2019 ТОВ Будівельна компанія "Терон Девелопмент" подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2109 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 в частині відмови у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у розмірі 15000,00 грн. та ухвалити нове рішення про задоволення названої позовної вимоги. В решті оскаржувані судові рішення залишити без змін. 

5.           Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5.1          Відповідачем було прийнято неправомірне рішення, в результаті якого скаржник з метою відновлення своїх порушених прав поніс витрати за подання скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у розмірі 15000,00 грн. і вказані витрати підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.
5.2          Скаржником доведено факт протиправної поведінки відповідача, розмір шкоди, завданої скаржнику, а також доведено зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та шкодою. 
5.3          Судами попередніх інстанцій невірно застосовано норми ст. ст. 224, 225 ГК України. 
5.4           Посилання суду апеляційної інстанції на правову позицію, наведену у постанові Верховного Суду від 24.07.2018 у справі №910/12166/17, є безпідставним, оскільки обставини у справах №910/12166/17 та №914/1771/18 не є тотожними.

6.           Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
6.1          Згідно з частиною 1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.2          Предметом касаційного оскарження є рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення 15000,00 грн. витрат, понесених позивачем при оскарженні рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 №2, та рішення про визнання ПП "Тіроль" переможцем торгів, оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 №3. Позивач вважає названі витрати збитками.
6.3          Стаття 11 ЦК України встановлює, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
6.4          Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. 
6.5          Згідно зі ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. 
6.6          Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма ст. 1173 ЦК України, на підставі якої заявлені позовні вимоги у цій справі, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.
Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування. 
Аналогічна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/19001/17, від 27.06.2018 у справі №910/13567/17.
6.7          Отже, зі змісту ст. 1173 ЦК України слідує, що відповідальність зазначених у цій статті органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов`язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода. Тобто, за даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.
          Натомість оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції будівлі є публічною пропозицією на укладання договору, щодо якої відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як суб`єкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин.
6.8          Зважаючи на те, що в даному конкретному випадку відповідач не є державним органом, органом місцевого самоврядування, а є комунальною установою Львівської обласної ради, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що він не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в ст. 1173 ЦК України, а тому підстави для стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 15000,00 грн. відсутні. 
Доводи скаржника, наведені у касаційній скарзі, вказаного висновку не спростовують.
6.9          Окрім того, як вірно зазначили місцевий та апеляційний господарські суди у своїх рішеннях, відповідальність за порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" передбачена ст. 38 названого Закону, згідно з якою за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
          Тобто, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому ст. 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
6.10          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який зокрема у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У рішенні по справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
6.11          Враховуючи, що висновки судів попередніх інстанцій зроблені відповідно до норм законодавства, а також згідно зі встановленими на підставі наданих доказів обставин справи, з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані з мотивів, наведених в цій постанові. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "Терон Девелопмент" залишити без задоволення.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 та рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 у справі №914/1771/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Васьковський

Судді                                                                                          С.В. Жуков

                                                                                          В.В. Огороднік