Постанова
Іменем України
19 червня 2019 року
м. Київ
справа № 505/3626/16-к
провадження № 51-29км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 13 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160180000960, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовська Одеської області, громадянина України, зареєстрованого  у АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Котовського міськрайоннного суду Одеської області від 4 жовтня 2011  року за ст. 15 і ч. 2 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 15 і ч. 2 ст. 289, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, звільненого  у січні 2015 року у зв`язку з відбуванням строку покарання, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч.  1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 6 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК  на строк 6 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК  на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Виключено з обвинувачення  ОСОБА_7   ч. 1 ст. 262 КК.
На підставі  ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 серпня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28 червня 2016 року (більш точного часу в ході судового слідства не встановлено) приїхав за адресою: АДРЕСА_3 , і шляхом вільного доступу, за допомогою ключів від вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_8 майно та кошти, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також на початку серпня 2016 року (більш точного часу в ході судового слідства не встановлено)  ОСОБА_7 біля лісосмуги, розташованої за вул. Івана Багрянова у м.  Подільську, знайшов (придбав) вогнепальну зброю – обріз мисливської рушниці «ТОЗ-БМ» з патроном 16 калібру  у лівому стволі, яку засуджений носив та зберігав під сидінням автомобіля ВАЗ –21091 (державний номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 ). Цю вогнепальну зброю було виявлено 5  серпня 2016 року близько 08:56 біля будинку № 74 на вул. Льва Толстого у м. Подільську Одеської областіпід час санкціонованого обшуку вказаного автомобіля.
Крім того на початку серпня 2016 року (більш точної дати в ході судового слідства не встановлено), ОСОБА_7 біля лісосмуги, розташованої за тією ж адресою знайшов (придбав)  вогнепальну зброю, виготовлену промисловим способом – автомат Калашникова, калібру 7,62х39 мм, з патронами у кількості 5 штук, які засуджений переніс та зберігав у одній з кімнат належного ОСОБА_9 будинку ( АДРЕСА_5 ). Вказану вогнепальну зброю та бойові припаси було виявлено 5 серпня 2016 року близько 08:00 під час санкціонованого обшуку згаданого  домоволодіння.
Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, заволодів належною ОСОБА_8 вогнепальною зброєю – мисливським нарізним карабіном «Savage Axis», калібру 308 Win, перенісши його з вул. Лугової в м. Подільську на ділянку місцевості неподалік від дороги м. Подільськ – с. Глибочок, під залізобетонним стовпом № 13 заховав у таємному місці та умисно зберігав його до 18 серпня 2016  року 16:00 – до часу виявлення працівниками поліції  під час огляду  вищезазначеної місцевості.
Апеляційний суд Одеської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора,  13 листопада 2017 року скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок,  яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК, і призначив йому  покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК на строк 6 років 9 місяців, за ч. 1 ст.  262 КК на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК  до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців. На підставі  ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 серпня 2016 року по 13 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор  просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, припустився суперечностей, а саме в мотивувальній частині, погоджуючись з мірою покарання, призначеною місцевим судом, дійшов висновку про відсутність підстав для збільшення ОСОБА_7 покарання, однак у резолютивній частині вказав на необхідність призначення засудженому покарання за ч. 4 ст.  185 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців, і за сукупністю злочинів згідно зі ст. 70 КК на строк 6 років 9 місяців, тоді як за вироком суду ОСОБА_7 за ч.  4  ст. 185 КК і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Також вказує на порушення апеляційним судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки долучений до матеріалів кримінального провадження текст вироку не відповідає проголошеному в судовому засіданні, зокрема щодо призначення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ч. 2 ст. 420 КПК визначено, що вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Апеляційний суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_7 , цих вимог не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 , не погодившись із вироком місцевого суду, подали на нього апеляційні скарги. Так, прокурор, заперечуючи висновки суду щодо виключення з обвинувачення ОСОБА_7 ч. 1 ст. 262 КК, просив апеляційний суд скасувати згадане рішення й ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.  1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК,і в межах санкцій цих статей призначити йому покарання  з урахуванням вимог ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців.
Засуджений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі,  посилаючись на недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, просив скасувати вирок суду місцевого суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_10 у апеляційній скарзі порушував питання про зміну вироку суду першої інстанції, а саме перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст.  185 на ч. 3 ст. 185 КК та призначення покарання в межах санкції вказаної норми закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
Апеляційний суд, переглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7   за вищевказаними апеляційними скаргами, частково погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, зокрема в частині неправильного виключення судом першої інстанції з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ч. 1 ст. 262 КК, і дійшов висновку, з наведенням відповідних аргументів у мотивувальній частині, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання – скасуванню. Натомість у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд вказав, що апеляцію прокурора слід задовольнити повністю, чим допустив істотні суперечності у  своєму рішенні.
Разом з тим, перевіривши також і доводи  в апеляційних скаргах засудженого та захисника й навівши мотиви на їх спростування, апеляційний суд своїх висновків по суті вимог вказаних апеляційних скарг у резолютивній частині вироку взагалі не виклав.
Крім того, вирок апеляційного суду містить й інші суперечності. Як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку, апеляційний суд зазначив, що, призначаючи міру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд врахував відповідно до  ст. 65 КК суспільну небезпечність вчинених злочинів, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, а тому цей суд дійшов висновку про відсутність підстав для збільшення засудженому покарання. Однак у резолютивній частині вироку вказав про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.  185 КК  у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців, а потім за сукупністю злочинів згідно зі ст. 70 КК також на строк 6 років 9 місяців, тоді як за вироком суду ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Згідно з технічним записом перебігу судового засідання в суді апеляційної інстанції,  13 листопада 2017 року апеляційний суд, оголосивши після виходу з нарадчої кімнати резолютивну частину ухвали, задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду скасував і ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК  на строк 6 років 6 місяців, за ч. 1 ст.  262 КК  на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК  на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. 
Проте відповідно до повного тексту  вироку апеляційного суду,  апеляційний суд за наслідками розгляду кримінального провадження постановив рішення, яким апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасував та ухвалив новий вирок, яким визнав його винним у вчиненні кримінальних правопорушень,  передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч.  1 ст. 263 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185  КК на строк 6 років 9 місяців, за ч. 1 ст.  262 КК на строк 4 роки; за ч. 1 ст.  263 КК на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців.
Вказані обставини свідчать про те, що текст судового рішення, проголошений у судовому засіданні, не відповідає тексту рішення, який міститься у матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, доводи у касаційній скарзі прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які допустив суд апеляційної інстанції, є обґрунтованими.
За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим цей вирок підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, здійснити апеляційне провадження з додержанням положень глави 31 КПК й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3