Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 607/14707/17
Провадження № 51-2604 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210010003543, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Тернопіль, проживаючого за адресою:                            АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 7 липня 2017 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК                з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.                        На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                  від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно з ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 7 липня 2017 року у виді 4 років позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання ОСОБА_7   у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховується                        з моменту затримання, а саме з 2 листопада 2017 року                                             по 21 вересня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання попереднє ув`язнення, з 2 листопада 2017 року по 21 вересня 2018 року, що відповідає 10 місяцям 19 дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи №1.4-1371/17 від 15.11.2017 року в розмірі 988,70 грн. на користь держави. 
Ухвалено рішення щодо речового доказу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те що він 1 листопада  2017 року близько 19.45 год., з корисливого мотиву, діючи повторно, таємно викрав у приміщенні магазину «Міні-маркет», що знаходиться у будинку 10 А по вул. Корольова у м. Тернополі з шухляди грошові кошти, що належали потерпілому ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 1500 гривень. 
20 лютого 2019 року Тернопільським апеляційним судом вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх належних та допустимих доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки грошових коштів з магазину «Міні-маркет» за обставин, встановлених судом першої інстанції, і вичерпані можливості їх одержання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_7 з-під варти.
Процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи                 №1.4-1371/17 від 15.11.2017 року в розмірі 988,70 грн. віднесено на рахунок коштів Державного бюджету України.
Прийнято рішення щодо речового доказу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури              ОСОБА_6 просить ухвалу Тернопільського апеляційного суду                  від 20 лютого 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Прокурор вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з тих підстав, що докази у даному кримінальному провадженні зібрано з порушенням КПК.
Стверджує, що отримання доказів шляхом добровільного надання учасниками кримінального провадження чинним КПК не заборонено.
Відеодиск з записом камер відеоспостереження, який у подальшому було визнано речовим доказом, було вилучено шляхом добровільної передачі потерпілим ОСОБА_8 оперуповноваженому ВІП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області.
Прокурор стверджує, що добровільна видача відеозапису потерпілим не є слідчою дією, тобто фактично досудове розслідування до внесення відомостей до ЄДРДР не відбувалось. Оперативний працівник поліції, який здійснював виїзд на місце події злочину, діяв у відповідності до вимог    Закону України «Про національну поліцію».
Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам міжнародного та національного законодавства неправильно тлумачив закон та не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 2 листопада 2017 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її  задовольнити.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд скасовуючи обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку про відсутність достатніх, належних і допустимих доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки грошових коштів з магазину «Міні-маркет» у м. Тернополі по вул. Корольова, 10а за обставин, встановлених судом першої інстанції, і вичерпані можливості їх одержання.
Внутрішнє переконання суду при оцінці доказів повинне ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності. При цьому не повинна мати місце наперед визначена упередженість, тенденційність при оцінці доказів, впевненість у винності особи, діям якої дається оцінка, безпідставне, необґрунтоване відкидання доказів, які свідчать про невинуватість особи.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
Згідно ч. 2 ст. 100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Апеляційний суд встановив, що зазначених вимог закону в ході розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 органом досудового розслідування дотримано не було. 
З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
За матеріалами кримінального провадження відеодиск з записом з камер відеоспостереження був добровільно виданий потерпілим ОСОБА_8 оперуповноваженому ВІП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області 1 листопада 2017 року о 21.00 год, а відомості про вчинення крадіжки за заявою ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР 2 листопада 2017 року, згідно витягу з кримінального провадження №12017210010003543.
У даному випадку отримання оперативним працівником відеодиску суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК, оскільки оперативний працівник у порушення вимог КПК без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.
Крім того, як вбачається з зазначеного протоколу огляду місця події в ході огляду було встановлено, що у приміщенні магазину ведеться відеоспостереження, однак при цьому будь-яких записів слідчим не вилучалося та йому не надавалися.
Доводи прокурора про те, що в силу ст. 93 КПК сторони наділені правом на збирання та надання доказів, а, отже, потерпілий вправі був добровільно видати диск з відеозаписом з камер спостереження магазину, що відповідно не може бути наслідком визнання такого доказу недопустимим, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, правом витребувати від будь-якої особи необхідні речі, документи, відомості, тощо, наділений слідчий, а не оперативний працівник, і лише в рамках кримінального провадження. В даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчі дії оперативний працівник поліції проводив до внесення відомостей в ЄРДР.
Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий наділений правом під час досудового розслідування подавати докази на підтвердження своєї заяви.
Виходячи зі змісту даної норми, потерпілий також вправі подавати докази, однак лише в рамках кримінального провадження під час досудового розслідування, що в даному випадку не мало місця.
Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги про те, що добровільна видача відеозапису потерпілим не є слідчою дією, тобто фактично досудове розслідування до внесення відомостей до ЄДРДР не відбувалось. Оперативний працівник поліції, який здійснював виїзд на місце події злочину, діяв у відповідності до вимог Закону України «Про національну поліцію». Так, як вбачається з матеріалів провадження, добровільна видача диску з відеозаписом з камер спостереження магазину була зафіксована оперативним працівником, що суперечить вимогам ст.106 КПК.
Таким чином, здійснення процесуальної дії по збиранню доказів та отримання такого доказу, як відеодиск з записом з камер відеоспостереження магазину, оперативним працівником відбулося поза межами кримінального провадження, тобто до внесення відомостей в ЄРДР, а також до проведення огляду місця події, який проводився слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП у Тернопільській області 1 листопада 2017 року у період часу з 21.40 по 22.20 год., що підтверджується протоколом огляду місця події.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією  України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним  процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.
Суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що диск відеозапису з камер спостереження магазину, який покладено судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, був отриманий від потерпілого не уповноваженою на те посадовою особою органу досудового розслідування без дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи сторони обвинувачення щодо їх допустимості є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо недопустимості такого доказу як протокол пред`явлення особи для впізнання від 2 листопада 2017 року за участю свідка ОСОБА_9 .
Відповідно до ч. 3 ст. 228 КПК особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
Судом встановлено, що перед пред`явленням особи для впізнання свідок ОСОБА_9 , не описуючи зовнішній вигляд особи, яку має впізнавати, зазначила, що зможе впізнати таку особу за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя, не конкретизуючи їх, проте впізнала невідому особу за віком, рисами обличчя, тілобудовою, а також за одягом, в якому цей же чоловік був одягнений під час вчинення злочину, при цьому, не заявляючи до проведення впізнання про одяг як прикмету. 
Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Всупереч зазначеному положенню КПК ОСОБА_7 був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлися з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки і чорні штани.
Твердження прокурора у касаційній скарзі, що апеляційний суд не взяв до уваги той факт, що свідок ОСОБА_9 бачила обвинуваченого не лише на відео, а й вживу на місці вчинення злочину, спростовується показаннями зазначеного свідка у судовому засіданні, яка зазначила, що не була очевидцем події і не бачила обвинуваченого безпосередньо під час вчинення кримінального правопорушення.
При вирішенні питання допустимості доказу суд враховував не тільки дотримання суб’єктами передбаченого законодавством порядку щодо збирання та фіксації доказів, а й значення кожного конкретного доказу для встановлення обставин кримінального провадження, а також наслідки, які мали місце у випадку допущення доказу, який було отримано не у встановленому законом порядку.
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Доводи прокурора в касаційній скарзі про необхідність застосування практики Європейського Суду з прав людини є важливим аспектом захисту прав людини, але в даному кримінальному провадженні зазначена в касаційній скарзі практика Європейського Суду з прав людини буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів. 
ЄСПЛ не може замінювати рішення національних судів своїми і його повноваження щодо аналізу дотримання національного законодавства є обмеженими (рішення «Дубецька та інші проти України» від                                             10 травня 2011 року).
Ухвала суду апеляційної інстанції належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, суд касаційної інстанції не вбачає.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
З урахуванням викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3