Постанова
Іменем України
28 травня 2019 року
м. Київ
судова справа № 725/4921/17
провадження № 51-9620км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань
за №12017260020000814 від 15 червня 2017 року, щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Севастополя Автономної Республіки Крим, жителя 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і жителя
АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_10 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 .
Зазначені судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25 червня
2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2
ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 30 діб.
На підставі статей 75, 104 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, вчиненого за таких обставин.
14 червня 2017 року приблизно о 14:00 неповнолітні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 біля готелю «Буковина» на вул. Головній, 141 у м. Чернівці зустрілись із неповнолітнім ОСОБА_7 , де останній із корисливих мотивів запропонував їм вчинити крадіжку велосипедів із під`їзду № 4 будинку 
АДРЕСА_4 , на що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дали свою згоду.
Того ж дня близько 14:30 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 прибули до вищезазначеного під`їзду, де останній вказав ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на два велосипеди марки «ВМХ», сірого кольору та марки «ЕХТЕ», чорного кольору, які були прикріплені на трос.
У подальшому в будівельному магазині з метою перерізання кріплення до велосипедів вони придбали різці.
Близько 18:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на дев`ятому поверсі під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_4 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, при цьому ОСОБА_9 пошкодив трос заздалегідь приготовленими різцями, на який був прикріплений велосипед, таємно за попередньою змовою групою осіб намагались його викрасти, однак довести свій умисел до кінця не змогли, так як були затримані одним із мешканців будинку.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 04 вересня 2018 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , змінив вирок районного суду від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 Ухвалив визнати винним останнього у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 5 ст. 27 і ч. 2
ст. 185 КК України, та призначив йому покарання за вказаною нормою КК України у виді арешту на строк 15 діб.
На підставі статей 75, 104 цього Кодексу звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без дозволу служби пробації та повідомляти про зміну місця проживання і періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та законності застосування до нього положень статей 75, 76 КК України, просить змінити ухвалу апеляційного суду. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 цього Кодексу, та призначити йому покарання у виді арешту на строк 15 діб.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. В решті просить ухвалу апеляційного залишити без зміни.
На думку прокурора, апеляційний суд, усупереч фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим місцевим судом, та положенням
ч. 4 ст. 29 КК України, залишивши без зміни кваліфікацію дій безпосередніх виконавців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, помилково виключив із кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 КК України, а тому вважає, що апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 — адвокат ОСОБА_10 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення та невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що:
— під час затримання неповнолітнього ОСОБА_7 та судового провадження в місцевому суді було порушено право останнього на захист;
— матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження наявності ні попередньої змови між засудженими на вчинення крадіжки, ані умислу ОСОБА_7 на її вчинення за наявності вказаної кваліфікуючої ознаки (за попередньою змовою групою осіб) з огляду на те, що останній участі у вчиненні крадіжки не брав;
— суди нижчих інстанцій дали неправильну оцінку фактичним обставинам справи та дійшли помилкового висновку щодо наявності в діянні ОСОБА_7 складу злочину: районний суд — щодо простої форми співучасті, апеляційний — щодо складної;
— апеляційний суд усупереч обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, а також у вироку місцевого суду про визнання ОСОБА_7 винуватим
у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно визнав його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 185 КК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
— прокурор, висловивши свої доводи, просила задовольнити повністю касаційну скаргу сторони обвинувачення та вважала, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню; 
— захисник ОСОБА_6 , висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги захисника, просила її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 міркування про те, що докази, якими місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доводять попередньої змови між співучасниками злочину та умислу останнього на вчинення крадіжки, не містять даних, які би заперечували правильність висновків суду, і спростовуються наведеними у вироку доказами.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що місцевий суд, установивши обставини кримінального провадження та проаналізувавши зібрані органом досудового слідства докази, дійшов висновку про доведеність винуватості
ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину з огляду на таке.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_7 свою винуватість не визнав і заперечив свою причетність до вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд проаналізував
і належним чином оцінив показання засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 
(з яких кожен окремо суду повідомили та підтвердили обставини вчинення ними замаху на крадіжку велосипеда за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 ; крім того, ОСОБА_9 показав про те, що в разі крадіжки велосипеда ОСОБА_7 мав вибачити йому борг), свідка ОСОБА_11 , який повідомив суду про обставини виявлення ним замаху на крадіжку велосипеда, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких кожен окремо підтвердили суду те, що під час огляду місця події ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомили, що крадіжку велосипеда вони вчиняли за попередньою змовою з третьою особою.
Такі показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться: у протоколі прийняття заяви про вчинений злочин від 14 червня 2017 року; у протоколі огляду місця події
з фототаблицею до нього від 14 червня 2017 року; у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 серпня 2017 року, згідно з яким
у процесі проведення таких слідчих дії свідок ОСОБА_14 впізнав на фото ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на диску з відеозаписом, вході перегляду якого затримані на місці події ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кожен окремо підтвердили факт спроби крадіжки велосипедів на прохання ОСОБА_7 та в інших наведених у вироку доказах, сумніву які у колегії суддів не викликають.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 , колегія суддів касаційного суду не знаходить підстав для скасування судових рішень і закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу вищевказаного злочину, оскільки такий висновок суду відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні згідно зі ст. 23 КПК України, а також оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового слідства та судового провадження були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними і належним чином мотивував у своєму рішенні висновки, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду.
Разом із тим, доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора та захисника про те, що апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів касаційного суду вважає слушними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, провівши розгляд у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України, дійшов висновку про те, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , однак дав їм неправильну юридичну оцінку, а тому вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив та перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 на ч. 5 ст. 27 і ч. 2
ст. 185 КК України.
Натомість відповідно до ст. 13 КК України закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.
Згідно з ч. 2 ст. 15 цього Кодексу замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Частиною 5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи здобуті такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
Відповідно до положень ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.
Всупереч викладеному, апеляційний суд, установивши, що фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 виконував роль пособника у вчиненні злочину, оскільки саме він вказав ОСОБА_9 та
ОСОБА_8 на місцезнаходження велосипедів, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 на ч. 5
ст. 27 і ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому залишив вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій безпосередніх виконавців злочину ОСОБА_8 
та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України.
Отже, апеляційний суд допустив таке порушення кримінального закону, яке підлягає виправленню касаційним судом шляхом зміни постановленого судового рішення щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 15 діб.
На підставі статей 75, 104 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_15