Постанова
Іменем України
26 червня 2019 року
м. Київ
справа № 487/4710/13-к
провадження № 51-10159км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
перекладача                                              ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 03 вересня
2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013160030000681, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Нововоронцовка Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має постійного місця проживання, неодноразово судимого, останнього разу за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області
від 01 березня 2011 року за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі
на строк 2 роки, звільненого 19 листопада 2012 року умовно-достроково
на невідбутий строк 6 місяців 22 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 9, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 358 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищезазначеним вироком ОСОБА_7 засуджено до таких покарань:
за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК – у виді позбавлення волі на строк 14 років 8 місяців;
за ч. 1 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 358 КК –
у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 8 місяців; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 09 лютого 2013 року,
та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому строк попереднього ув`язнення
у строк покарання з указаної дати по 20 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно 950 грн та 11 755 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та по 50 000 грн
у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні розбою, поєднаного
з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, умисного вбивства з метою приховати інший злочин, а також
у використанні завідомо підробленого документа. Злочини скоєно за наступних обставин.
Так, 09 лютого 2013 року о 02:36 ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля гуртожитку Чорноморського державного університету імені Петра Могили на вул. Чигрина, 82 у м. Миколаєві, вирішив заволодіти майном
ОСОБА_9 , яка проходила повз нього, розмовляючи по мобільному телефону.
Із цією метою ОСОБА_7 почав переслідувати потерпілу, висловлюючи
їй погрози завдати тілесних ушкоджень, а остання, уникаючи переслідування, забігла до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 на тій же вулиці, піднялась на другий поверх
й почала стукати в двері квартири АДРЕСА_3 , де проживала разом із батьками,
та кликала їх на допомогу. Наздогнавши потерпілу, ОСОБА_7 дістав з куртки кухонний ніж та, погрожуючи його застосувати, напав на ОСОБА_9 , вирвав у неї
з руки мобільний телефон вартістю 2743,14 грн і почав тікати.
У цей час батько потерпілої ОСОБА_11 , почувши крики про допомогу, вибіг
з квартири щоб затримати нападника й повернути викрадене, наздогнав його
на дорозі біля будинку, де між ними відбулася сутичка, в ході якої ОСОБА_7 , усвідомивши, що протидія ОСОБА_11 як свідку та особі, яка намагається викрити злочин, надасть можливість зникнути з місця події та сприятиме прихованню вчиненого, вирішив убити ОСОБА_11 , для чого дістав з куртки кухонний ніж
та завдав ним два удари потерпілому в живіт, після чого втік, а ОСОБА_11 
від отриманих ножових поранень цього ж дня помер у лікарні.
Крім того, на початку січня 2013 року ОСОБА_7 у м. Херсоні придбав
у невстановленої особи завідомо підроблений паспорт громадянина України
на ім`я ОСОБА_12 зі своєю фотокарткою, який використав о 17:10 09 лютого 2013 року, пред`явивши працівникам міліції при затриманні та представившись зазначеною особою.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника
ОСОБА_13 , а скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив у частині призначеного останньому покарання, ухвалив вважати його засудженим до таких покарань: за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК –
у виді позбавлення волі на строк 14 років; за ч. 1 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 358 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 49 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, згідно ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 4 місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 апеляційний суд ухвалив обчислювати з 09 лютого
2013 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з указаної дати по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості,
за змістом скарги, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 358 КК через недоведеність, а в іншій частині обвинувачення кваліфікувати дії за ст. 118, ч. 1 ст. 187 КК, призначити покарання за цим законом і на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати попереднє ув`язнення за весь період часу з моменту його затримання 09 лютого 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі й звільнити його з-під варти в залі суду у зв`язку
з фактичним відбуттям покарання. Зазначає, що кримінальне провадження розглянуто з грубим порушенням його прав, зокрема, стороною обвинувачення йому не роз`яснено права на розгляд справи судом присяжних, а під час здійснення провадження у місцевому суді він незаконно утримувався під вартою. Стверджує, що місцевий суд необґрунтовано відмовив йому в задоволенні ряду клопотань (щодо відводів, ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, заміни захисників, забезпечення участі перекладача), розглянув справу незаконним складом, безпідставно видалив його із зали судового засідання до кінця судового розгляду, не надавши права виступу в судових дебатах. Апеляційний суд не усунув зазначені порушення, а тому ухвала цього суду є також незаконною.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і засуджений підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того
чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,
на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не може бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновків суду про доведеність винуватості та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК і причетності до позбавлення життя ОСОБА_11 у касаційній скарзі засуджений не заперечує, однак стверджує, що не вбивав потерпілого
з метою приховати вчинення розбійного нападу на його доньку, а лише захищався від побиття потерпілими, у зв`язку із чим його дії в цій частині обвинувачення підлягали кваліфікації за ст. 118 КК.
Однак такі його доводи є безпідставними та ретельно перевірялися апеляційним судом, який дійшов висновку про відсутність посягання з боку потерпілих н засудженого, якого останні нібито били у різні частини тіла і душили з метою вбивства, у зв`язку із чим з метою самозахисту він застосував ножа.
Спростовуючи ці доводи апеляційний суд зазначив, що згідно висновку судово-медичної експертизи від 11 лютого 2013 року № 267 (т. 2, а.п. 179) у ОСОБА_7 виявлено декілька саден та забоїв, які за своїм видом відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили без короткочасного розладу здоров`я.
При цьому тілесних ушкоджень, які б свідчили, що засуджений зазнав нападу, який загрожував його життю та здоров`ю, на тілі ОСОБА_7 виявлено не було. Безпідставними визнавав апеляційний суд і доводи останнього про те, що він хаотично розмахував ножем, відбиваючись від потерпілого, оскільки згідно
з висновками судово-медичних експертиз смертельне ножове порання, заподіяне ОСОБА_11 , було цілеспрямованим, глибоко проникаючим у черевну порожнину, тичковим. Про те, що ОСОБА_7 не бажав відпускати потерпілого свідчить і той факт, що ОСОБА_9 намагалась відтягнути батька від обвинуваченого, для чого
їй довелось докласти значних зусиль, внаслідок чого вона відірвала капюшон куртки ОСОБА_7 .
Отже, висновки апеляційного суду про те, що ОСОБА_7 умисно заподіяв смерть ОСОБА_11 , є обґрунтованими.
Разом із тим колегія суддів не погоджується із висновками судів про те, що метою такого вбивства було приховання ОСОБА_7 іншого злочину, а саме розбійного нападу на ОСОБА_9 .
Так, при вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку,
коли буде доведено, що метою вчинення злочину було приховати інший злочин
або полегшити його вчинення і така мета охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з метою приховати інший злочин, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.
Однак суди першої та апеляційної інстанцій таких підстав та мотивів не навели.
Апеляційний суд констатував, що конфліктну ситуацію з потерпілим спровокував обвинувачений ОСОБА_7 , вчинивши розбійний напад на його доньку. ОСОБА_11 , почувши від доньки про скоєння на неї розбійного нападу, почав переслідувати злочинця, прагнучи відвернути злочинні наслідки вчиненого злочину у виді незаконного заволодіння ОСОБА_7 належним доньці мобільним телефоном. Затримавши ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення ним тяжкого злочину, ОСОБА_11 переслідував легітимну ціль, спрямовану на повернення майна, належного його доньці, яким незаконно заволодів обвинувачений. При цьому він не мав у руках будь-яких предметів, якими б створював загрозу для життя
і здоров`я ОСОБА_7 . Обвинувачений, усвідомлюючи, що він викритий у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_9 , умисно двічі вдарив ножем у живіт
ОСОБА_11 , заподіявши смертельне поранення, після чого втік.
Проте судами не враховано такого.
Згідно з показаннями ОСОБА_9 протиправне посягання ОСОБА_7 щодо неї розпочалося ще біля будинку, де вона проживала. Спочатку ОСОБА_7 переслідував її та вже біля квартири, пригрозивши ножем, забрав мобільний телефон. Тобто весь час ОСОБА_7 діяв відкрито, ніяк не намагався приховати своє обличчя від потерпілої, зокрема шляхом застосування маски, а заволодівши телефоном потерпілої одразу почав тікати. Навздогін засудженому побіг ОСОБА_11 , а за ним – ОСОБА_9 з матір`ю ОСОБА_10 , які вже на вулиці, під час боротьби ОСОБА_7 та ОСОБА_11 намагались їх розійняти. В цей момент ОСОБА_7 завдав ударів ножем батькові, який утримував злочинця. Насильство було застосовано тільки до ОСОБА_11 , обвинувачений не застосовував насильства
до жінок.
Аналогічні показання щодо обставин затримання ОСОБА_7 надала в суді потерпіла ОСОБА_10 .
Тобто під час боротьби ОСОБА_7 та ОСОБА_11 поруч були присутні дружина
і дочка останнього, якими ОСОБА_7 вже був викритий у вчиненні розбійного нападу, та до яких жодних дій з метою приховання попереднього злочину
він не вчинив, а застосував ніж лише до особи, яка його утримувала, що свідчить про відсутність у нього наміру приховати розбій щодо ОСОБА_9 й, відповідно, відсутність умислу на вбивство ОСОБА_11 з указаною метою.
За встановлених судами обставин ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство з метою уникнути затримання та відповідальності за вчинений щодо ОСОБА_9 злочин,
а тому такі його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов переконання, що за встановлених судами фактичних обставин підстав для юридичної оцінки дій засудженого
як умисного вбивства, вчиненого з метою приховати інший злочин, немає, а тому його дії підлягають перекваліфікації з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 КК
як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з призначенням відповідного покарання із урахуванням особи винуватого та тяжкості скоєного злочину.
Висновки ж місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,
які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновком технічної експертизи паспорта
та іншими письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 358 КК.
Решта доводів касаційної скарги засудженого, зокрема щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними.
Так, розгляд цього кримінального провадження у місцевому суді було здійснював суд присяжних, а тому посилання засудженого на нероз`яснення йому відповідного права не є слушними.
Зважаючи на те, що склад суду присяжних для судового розгляду кримінального провадження був визначений тільки 12 січня 2016 року, до цього моменту питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу та інші процесуальні рішення приймались колегією у складі трьох суддів, як те передбачено ч. 3 ст. 31 КПК.
Обґрунтованих доводів про порушення вимог ст. 65 Закону України
«Про судоустрій і статус суддів» при визначенні присяжних, зокрема включення
до їх складу ОСОБА_16 , у касаційній скарзі не наведено. Основним аргументом щодо порушення вказаної вимоги закону, на думку сторони захисту, є те,
що цей присяжний працював у правоохоронних органах. До такого висновку остання дійшла у зв`язку з тим, що присяжний у судовому засіданні відмовився відповідати на запитання про своє попереднє працевлаштування. Проте відповідно до вимог ч. 3 ст. 65 указаного вище закону на ОСОБА_16 
як на присяжного покладено обов`язок повідомити суд про обставини,
що унеможливлюють його участь у здійсненні правосуддя, з чим він був обізнаний, про що свідчить його підпис в пам`ятці (т. 7, а.п. 8-9). Таких обставин присяжний суду не повідомив. До того ж, ч. 2 ст. 65 вказаного закону не містить заборони включення до списку присяжних працівників правоохоронних органів, які вийшли на пенсію або у відставку. Даних про те, що на час повторного судового розгляду ОСОБА_16 був діючим працівником міліції у матеріалах кримінального провадження немає, таких даних не наведено в місцевому суді, в апеляційних
та касаційних скаргах сторони захисту.
Під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 безперервно було забезпечено право на захист. Доводи про те, що у місцевому суді його інтереси представляв захисник ОСОБА_13 , який здійснював захист неефективно, є безпідставними. Так, позиція ОСОБА_13 щодо захисту інтересів ОСОБА_7 у місцевому суді узгоджувалася з позицією обвинуваченого, цей захисник подавав в інтересах останнього апеляційну скаргу, а заявлені обвинуваченим відводи захиснику обґрунтовано відхилені місцевим судом.
В суді першої інстанції та в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник стверджували про наявність в діях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118 КК та ч. 1 ст. 186 КК, недоведеності винуватості за ч. 4 ст. 358 КК, вказували на порушення місцевим судом норм процесуального права. Лише в день апеляційного розгляду ОСОБА_7 змінив свою позицію захисту і просив його дії кваліфікувати відповідно за ч. 2 ст. 121 КК та ч. 1 ст. 187 КК, закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 358 КК, призначити відповідне покарання, що й було підтримано захисником ОСОБА_17 . Наведене свідчить про відсутність порушення права ОСОБА_7 на захист з підстав його неефективності.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд максимально сприяли в забезпеченні та реалізації прав засудженого.
Зокрема, на першу вимогу ОСОБА_7 було забезпечено перекладачем, незважаючи на те, що під час першого судового розгляду цього кримінального провадження він відповідних клопотань не заявляв, за його ж заявами здійснено переклад як процесуальних рішень, у тому числі й проміжних, так і матеріалів досудового розслідування. Відповідно до заявлених клопотань ОСОБА_7 неодноразово доставлявся судами для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд в повному обсязі направив копії матеріалів у 9 томахта аудіозаписи судових засідань, а після повернення справи
з апеляційного суду копії решти матеріалів засудженому направив місцевий суд. Суди невідкладно розглядали клопотання ОСОБА_7 щодо відводів складу суду, прокурорам, про заміну захисників, за результатом чого були постановлені мотивовані ухвали.
При цьому поведінка ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження – образи, погрози на адресу суддів, присяжних та учасників судового провадження, неодноразове заявлення клопотань про ознайомлення з одними і тими
ж матеріалами кримінального провадження, з якими в багатьох випадках він відмовлявся ознайомлюватися з надуманих підстав вже після доставки
до приміщення суду в присутності працівників, захисника та перекладача, заявлення відводів складу суду з підстав, за яких йому уже було відмовлено, тощо, свідчила про його небажання сприяти встановленню об`єктивної істини по справі та намір максимально затягнути строки її розгляду.
Аудіозаписами та відеозаписами судових засідань місцевого суду підтверджено, що ОСОБА_7 намагався самоусунутись від участі у судових засіданнях місцевого суду, вимагаючи у головуючого не доставляти його на судові засідання, а після відмови в будь-який спосіб хотів зірвати судовий розгляд – відмовлявся виконувати законні розпорядження головуючого, кричав, стукав по клітці, ображав оточуючих та погрожував їм, а 22 квітня 2016 року ще й намагався застосувати фізичне насильство до захисника.
За такої поведінки обвинуваченого місцевий суд обґрунтовано, згідно з вимогами
ст. 330 КПК двічі – 04 лютого 2016 року та 22 квітня 2016 року – видаляв
ОСОБА_7 із зали судового засідання, а 18 липня 2016 року – до кінця судового розгляду.
Доводи ОСОБА_7 про його незаконне тримання під вартою необґрунтовані, оскільки колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, скасовуючи 10 лютого 2015 року попередні судові рішення в цьому кримінальному провадженні, не знайшла підстав для зміни обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, надавши вказівку місцевому суду визначити його тривалість, що й було зроблено місцевим судом у підготовчому судовому засіданні 27 квітня 2015 року, яке проведено
в межах строку, передбаченого ч. 1 ст. 197 КПК. Надалі строк дії вказаного запобіжного заходу місцевий суд неодноразово продовжував на підставі вмотивованих судових рішень, які наявні в матеріалах кримінального провадження.
До того ж, враховуючи те, що ОСОБА_7 не заперечував своєї причетності
до подій, які мали місце 09 лютого 2013 року, його доводи щодо незаконності процесуальних рішень, направлених на забезпечення виконання покладених
на нього обов`язків, не впливають на обґрунтованість його засудження.
Апеляційний суд не розглядав доповнення захисника ОСОБА_17 до касаційної скарги захисника ОСОБА_13 , оскільки за змістом ч. 3 ст. 403 КПК до початку апеляційного розгляду змінити та/або доповнити апеляційну скаргу може лише особа, яка подала апеляційну скаргу. При цьому правом подати окрему апеляційну скаргу ОСОБА_17 не скористалась.
Під час розгляду цього кримінального провадження колегією суддів
не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону,
які б стали підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Натомість, слушними є і твердження засудженого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст 72 КК
у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»
від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,
ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день
або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого
від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують
або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон
про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,
не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених
у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»
у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII
(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),
то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає
ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII
має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, зарахував
ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише період з 09 лютого
2013 року по 20 червня 2017 року, хоча мав би зарахувати в указаний строк період до дня набрання вироком законної сили, тобто до 03 вересня 2018 року.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню.
При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягає період із 21 червня 2017 року по 03 вересня
2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), а не весь час тримання під вартою, як просить засуджений, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7  змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 КК
та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк
12 (дванадцять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 КК
та ч. 1 ст. 187 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання
до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання
за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області
від 01 березня 2011 року у виді позбавлення волі на строк 4 місяці, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років
4 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати  ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання
з 21 червня 2017 року по 03 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                           ОСОБА_3