ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року 
м. Київ

Справа №  922/1966/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека       № 16",
представник позивача  - не з`явився,                                                                                                                                                                                        
відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Кравченко О.К. (за довіреністю від 02.01.2019 № 5),                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16"
на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018  (головуючий суддя Сальнікова Г.І.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 (головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді:  Зубченко І.В., Пушай В.І.)
у справі № 922/1966/18 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (далі - Товариство)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним рішення.          
             
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Рішенням господарського суду Харківської області від 01.11.2018 у справі                                 № 922/1966/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019, у задоволенні позову відмовлено з посиланням на те, що Рішення АМК прийняте у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання Рішення АМК недійсним.
Товариство, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Так, згідно з доводами Товариства, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій у розгляді справи неправильно застосовані норми матеріального права, а саме приписи статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", статей 40, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- рішення судів попередніх інстанцій незаконні та необґрунтовані, оскільки суди у розгляді справи неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи;
- суди не врахували того, що оскаржуване рішення Відділення прийнято за наслідками неповного з`ясування обставин справи, які необхідні для доказування факту вчинення Товариством порушення, передбаченого приписами статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а, отже, відповідно до приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Рішення АМК має бути визнано недійсним;
- судами не взято до уваги, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази першості використання спірного знака заявником - товариством з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" (далі - ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ") на фасадах його аптечних закладів;
- не досліджено судами попередніх інстанцій і те, що наданий ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" строк дії ліцензійного договору від 01.09.2010, який підтверджує законність використання останнім спірного знака, закінчився 31.08.2011, а відтак не охоплює проміжок часу, який досліджується у спірних судових рішеннях.
Від Відділення надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому воно, посилаючись на  законність та обґрунтованість оскаржуваних судових актів попередніх судових інстанцій, просить рішення та постанову у справі залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності Товариства з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ";
- за вказане порушення на Товариство у відповідності до статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Під час дослідження матеріалів справи судами попередніх інстанцій встановлено, що:
- Відділенням було прийнято рішення від 10.05.2018 № 53-р/к за результатами розгляду заяви ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" від 12.04.2016 № 72 про порушення Товариством законодавства про захист від недобросовісної конкуренції;
- дії Товариства полягають у використанні позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", яке раніше почало використовувати схоже позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1";
- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та Товариство є суб`єктами господарювання у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Основним видом діяльності зазначених суб`єктів господарювання є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах;
- ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційними конкурентами;
- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (мовою оригіналу)  з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника;
- позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" зареєстроване як знак для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1;
- власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_5., ОСОБА_6 ., ОСОБА_3 ;
- відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1;
- на підставі ліцензійного договору від 01.09.2010 ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" має право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам знака законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників знака, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників знака дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо;
- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" не надавало дозволу (згоди) Товариству на використання знака для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009                      № НОМЕР_1 та схожих з ним позначень;
- листом від 12.04.2016 № 72 ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харкові, на фасадах яких розміщено позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1";
- за інформацією, наданою ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання Товариством позначень, схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 настільки, що їх можна сплутати, а саме використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96 ; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м . Харків,   вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6;
- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" зазначило, що використання Товариством схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі вводить в оману споживачів, у яких складається враження, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів;
- листом від 02.08.2016 № 38.08 Товариство повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати: 
Аптека № 1 "Старий лікар" (м. Харків, просп. Московський, буд. 96) - "Аптека низкие цены" з 21.09.2015; 
Аптека № 6 "Старий лікар" (м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1) - "Аптека низкие цены" з 17.07.2015; 
Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6) - "Аптека низькі ціни" з 16.10.2015;
Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, буд. 7) - "Аптека низькі ціни" з 18.07.2016;
Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3) - "Аптека низкие цены" з 19.08.2015;
Аптека № 356 (м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б) - "Аптека низкие цены" з 07.05.2016;
- втім, підтвердження щодо розміщення вказаних позначень Товариство не надало;
- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та Товариство здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харкові;
- згідно з наданим ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" висновком експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), який складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, комбінований знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 "ІНФОРМАЦІЯ_1" та позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 31 по вул . Анрі Барбюса , буд . 6 ; аптечний заклад №6 по вул. Соціалістична, буд. 68/1; та позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, буд. 3 ; аптечний заклад № 356 по просп. Перемоги, буд. 50 Б ; аптечний заклад № 1 по просп. Московський, буд. 96, схожі настільки, що їх можна сплутати; 
- використання Товариством на фасадах своїх аптечних закладів позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (мовою оригіналу), схожого зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1, яке використовується ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", може призвести до змішування діяльності Товариства з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".
Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. 
Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. 
Відповідно до статті 10^bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. 
Згідно з статтею 4 цього Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку Товариства, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").   
Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. 
Так, згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.
Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
В основу судових рішень покладені наявні в матеріалах справи докази, а саме: висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), який складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, а також ліцензійний договір від 01.09.2010, відповідно до якого ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" надано дозвіл на використання знака для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009  № НОМЕР_1, на підставі яких суди дійшли висновку, що дії Товариства, які полягають у використанні позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" і "ІНФОРМАЦІЯ_1", що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів схожих на знак для товарів і послуг від 10.12.2009 № НОМЕР_1 "ІНФОРМАЦІЯ_1" під час здійснення господарської діяльності є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що може призвести до змішування діяльності Товариства та ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ". 
Проте як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а суд апеляційної інстанції, крім того, - приписів частини першої статті 269 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.
Попереднім судовим інстанціям для прийняття правильного судового рішення належало перевірити повноту дослідження та обґрунтованість висновків рішення АМК та з`ясувати:
- вчинення Товариством дій, що можуть призвести до змішування діяльності Товариства з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ";
- кому належить першість у використанні спірного позначення у господарській діяльності (безвідносно до того, чи було зареєстроване таке позначення як знак для товарів і послуг);
- дослідити, яким саме чином згадані дії позивача суперечать торговим та іншим чесним звичаям (яким) у господарській діяльності;
- використання ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та Товариством спірного позначення  та спосіб (способи) такого використання.  
Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити відповідні обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір згідно із законом. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі                             № 922/1966/18 - скасувати.
3. Справу № 922/1966/18 передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                  Б. Львов

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко